Journal of Kufa legal and political science

إنطلاقا من نظرة المشرع إلى حق الملكية الخاصة يحسبان إنه لم يعد ميزة للمالك فحسب بل أصبح حقاً له وظيفة إجتماعية لذلك احاطه المشرع بالعديد من القيود التي من شانها ان تأكد هذا المعنى، وتضمن الوقوف به عند حدود هذه الوظيفة وذلك حتى لا تؤدي السلطات الواسعة التي يمنحها حق الملكية الخاصة إلى المالك إلى التحكم والتعسف( ).
وقد تعددت هذه القيود وتنوعت ، وتوسعت خاصة في العهود الأخيرة التي أنتشرت فيها المذاهب الجماعية التي تكثر من القيود التي ترد على حق الملكية الخاصة والتي تبرز مدى الوظيفة الإجتماعية لهذا الحق( ).
في الحقيقة ,ليس هناك ما يمنع تدخل المشرع بفرض قيوداً تحد من سلطات المالك ليرسم الحدود التي يجب على المالك أن يراعيها في مزاولته لحقه، فهذه القيود تعد قيودا عامة على سلطات المالك من شانها أن تحدد الوضع العادي لحق الملكية( ).
والقيود المقررة على سلطات المالك هي قيود ترد بنص القانون، فتقيد حقوق الملاك تحقيقا للنفع العام، فالدولة هي التي توجه الحقوق مضموناً وشكلاً في خدمة سياستها الإقتصادية والإجتماعية إنطلاقا من مبدأ التضامن الاجتماعي وترسم الإطار الذي يمكن لإرادة صاحب الحق ان تعمل فيه( ).

يعدُّ الموظف العام المحور الأساس للأداء الوظيفي للدولة , فبواسطته تستطيع الدولة ادارة مرافقها العامة وتقديم خدماتها لجمهور المواطنين وكذلك هو اداتها القانونية في التعبير عن هذا الحق. ارادتها في مختلف التصرفات القانونية الجائزة , فهو وفقاً للتصوير المتقدم اعلاه يعد الواجهة البشرية لنشاط الإدارة, وهذا الموظف العام قبل ان يكتسب صفته الوظيفية هذه هو مواطن قبل كل شي ويتمتع بكل حقوق المواطنة في الدولة , والتي منها المشاركة في الحياة السياسية وصنع وصياغة الأهداف التي تسعى الدولة الى تحقيقيها في المجالات المختلفة . ولعل اهم مظاهر المواطنة التي يتمتع بها الموظف العام يتمثل بممارسة الحق في التعبير عن ارآئه مع مراعاة القيود التي تفرضها عليه صفته الوظيفية , اذ تفرض عليه قيود معينة تجب مراعاتها عند ممارسته لحقه في التعبير عن ارآئه . ومن هذه القيود ما يفرضه واجب التحفظ وذلك للتوفيق بين ضرورة تمتعه بممارسة حقه في التعبير عن أرآئه وفقا لما كفله الدستور وبين ماتفرضه عليه صفته الوظيفية من قيود عند ممارسة.
ومما لاشك فيه أن أهمية الدراسة تنبع من ضرورة بين حق الموظف في ممارسة حقوق كمواطن ومن بينها حقّه في التعبير عن رأيه وبين ما تفرضه عليه مقتضيات مركزه الوظيفي الذي تسنده الدولة اليه لتحقيق اهدافها في المجالات المختلفة .

تناولت الدراسة آلية تشريعية في تحقق المسؤولية المدنية من غير قيام الركن الأهم فيها ألا و هو ركن الضرر, فتأكيد النصوص التشريعية كان حازما في ضرورة تحقق ذلك الركن مع بعض السماحات في افتراض غيره من الأركان و اتبع فقهاء القانون ذلك الحزم , و أفرزت هذه الدراسة خلاف ما تم الحزم به و ذلك في نصوص كثيرة تقر في باطنها افتراض تحقق ضرر معين يوجب المسؤولية عنه و الخطير في الأمر أن هذا الافتراض قطعيا غير قابل لإثبات العكس, و تناولنا هذه التفصيلات بطريقة علمية بغية الإقرار قانونا و فقها بقيام المسؤولية المدنية على أساس ضرر تم افتراضه بطريقة قاطعة و أن يأخذ هذا الإقرار شكل نص قانوني واضح المعالم منضبط بأساس و شروط تحدده, فبحثت الدراسة في مبحثين و خاتمة لأبرز النتائج و التوصيات.

على الرغم من أهمية القانون الدولي الإنساني ومكانته بين فروع القانون الدولي العام وقد أعطاه ظهوره إلا أنه لا يوجد من لم يطلع عليه من المطلعين عليه لا يعرف ما يتضمنه من مبادئ وقواعد تهمه وتخدم مصالحه وتوفر له الحماية في حالة نشوب نزاع مسلح.
وقد تم النص على الأساس القانوني للالتزام بنشر القانون الدولي الإنساني في غالبية اتفاقيات القانون الدولي الإنساني، التي تشكل قانوني لاهاي وجنيف، وكذلك في كثير من أعمال الأمم المتحدة .
ومن ثم فإن التقيد باتفاقيات الدول الأطراف في القانون الدولي الإنساني يعد التزاماً قانونياً على الدول الأطراف، والقواعد القطعية الواردة في هذه الاتفاقيات ملزمة لجميع الدول كونها معنية بالمبادئ الإنسانية الخاصة بالمجتمع الدولي.
ومن أهم هذه القواعد هي الحماية التي تقررها قواعد القانون الدولي الإنساني، فيجب على كل فرد مشمول بهذه الحماية أن يكون على دراية تامة بالقواعد التي تكفل له الحماية وتضمن له حقوقه، ومن هنا تأتي أهمية نشر المعرفة بالقانون الدولي الإنساني.

يجب ان يتوافر شرط الحيدة والاستقلال في المحكم طوال إجراءات التحكيم وحتى صدور الحكم المنهي للخصومة كلها وانتهاء ميعاده المحدد قانوناً والتي يقدم فيها طلب تصحيح الحكم او تفسيره ، او طلب اضافي وحتى الفصل في الطلب وذلك سواء كان المحكم فرداً او تعدد المحكمون وسواء بالنسبة للمحكم الذي اختاره كل طرف او المحكم المرجح ، وسواء كان التحكيم وطنياً او تجارياً دولياً .
على ان شرط الحيدة او الاستقلال لا يتعلق بالنظام العام ، وانما بمصلحة الخصوم اذ يحب على صاحب المصلحة ان يمسك بتخلفهُ والا يسقط حقه في التمسك به .
ويتم هذا التمسك من خلال تقديم طلب برد المحكم عندما تثور شكوك جدية المحكم او استقلاله عندئذٍ يجوز رد المحكم .
في هذه الدراسة لعرض هذا الطلب من ناحية حالاته وإجراءاته وكيفية الفصل فيه واثره الاجرائي بعد تسليط الضوء على ماهية المحكم وتمييزه عما يشابههُ وطبيعة عمله .
مع تسليط الضوء على معالجة القوانين الإجرائية كرد المحكم سواء ان كانت تلك المعالجة قد وردت في قوانين المرافعات المدنية ام في قوانين التحكيم.

ان الدستور كفل حق التقاضي لجميع العاملين في قطاعات الدولة اي ان جميع القرارات بفرض العقوبة تكون قابلة للطعن امام الجهات المختصة في العراق وتعتبر محكمة القضاء الاداري الجهة المختصة بالنظر في الطعون التي يرفعها الموظفون ضد الجهات الادارية التي ينتمون اليها قراراتها.
وعليه فان قرارات الامين العام للعتبات المقدسة تعتبر غير قطعية ولا يجوز الطعن فيها وانها مخالفة للمادة 100 من الدستور التي منعت منع اي اوامر تحصين وقرارات ادارية كما ان العديد من المخالفات القانونية التي يقوم الامين العام بمخالفتها للقانون مثل اجراءات مجالس التحقيق لرفع التوصية.
ونود ان نطرح عدة اسئلة في حاضرنا منها ماهي العقوبات التي تفرض على موظفي العتبات المقدسة والجهة المختصة بفرضها والمبادئ التي يفرضها المراقب وهل يجوز الطعن بالقرارات التي تفرض ومن هو المختص بذلك وما اثر الطعن بالقرار وهل يجوز التمييز نتيجة الطعن مرة اخرى.
وقد اعتمدنا في كتابة البحث على المنهج التحليلي والاستقراء للنصوص الشرعية؛ لمدى اتفاقها مع النصوص الدستورية وتوضيح ما فيها من نقاط الضعف والقوة، فضلاً عن المنهج المقارن، حسب مقتضى الحال، للوصول إلى أعلى مستوى من الدقة الشرعية لخصوصية العتبات المقدسة لكونها كيانات حضارية ودينية بما فيها أجساد الأئمة الطاهرين "عليهم السلام".

ان الممارسة التعاقدية للوسيط الرياضي مرت بتحول كبير و اصبحت اكثر جدية، بعد ان كانت لفترة ما تمارس عمليا وبشكل غير جدي. و انعكس هذا التحول و الجدية على القانون الفرنسي، فمنذ عام 2000 قد اهتم المشرع بعقد الوسيط الرياضي مما ترك اثره على العقد برمته على عكس المشرع العراقي الذي لم يتعرض لهذا العقد مما يشكل فراغ تشريعي بحاجة ضرورية الى تدخل تشريعي.

يتلخص مضمون البحث الموسوم " تنازع الاختصاص التشريعي في عقود التجارة الدولية وفقا للقانون العراقي والنظم القانونية الأخرى" -دراسة تحليلية مقارنة- في تحديد الية فض التزاحم بين قوانين الدول التي ترتبط بصلات معينة بأحد العقود التجارية الدولية مما يجعل قانون كل منها يحاول ان يفرض تطبيقه على المنازعات التي تثور بصددها تحت المسمى القانون الواجب التطبيق على عقود التجارية الدولية .
وسبيل كل دولة في فرض ادواتها التشريعية على عقود التجارة الدولة هو اعمال قواعد اسنادها الموجودة في قانونها الوطني والتي تعتمد على مجموعة منها الضوابط الصريحة والضمنية ومنها الشخصية والموضوعية في تحديد اكثر القوانين صلة وقربا – بحسب وجهة نظرها – على الرابطة التعاقدية التي يشوبها عنصر اجنبي مما قد يفلتها من سلطان القواعد الموضوعية ويحررها من التطبيق المباشر الصارم لنصوص القوانين الوطنية .التي قد يترتب على اعمالها في مجال عقود التجارة الدولية ان يلحق احد اطرافها او حتى جميعهم خسائر كبيرة ما كانت لتصيبهم لو تم تطبيق القانون الانسب الذي توافقت عليه ارادتهم بشكل صريح او ضمني او ان خصوصية ظروف التعاقد التجاري الدولي قد اوجدت معطيات قانونية واقتصادية تجعل من قانون احدى الدول المتنازعة القوانين هو القانون الواجب التطبيق دون غيره .
فبموجب قاعدة إسناد العقود الواردة في المادة (25) من القانون المدني العراقي، فان للأطراف الحرية في اختيار القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، وهذا الاختيار قد يكون صريحا أو ضمنيا تستنتجه المحكمة من الظروف المحيطة بعملية التعاقد، وفي حالة عدم وجود اختيار صريح أو ضمني تطبق المحكمة قانون الدولة التي يوجد فيها الموطن المشترك للمتعاقدين إذا اتحدا موطنا وإذا اختلفا يسري قانون الدولة التي ابرم فيها العقد.
وحرية الإرادة في اختيار القانون الذي يحكم عقود التجارة الدولية ، أخذت بها القوانين المقارنة، فالمادة (19) من القانون المدني المصري لا تختلف عن المادة (25) من القانون المدني العراقي، ونصوص اتفاقية روما للقانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية نافذة في كل من فرنسا وإنكلترا، وتعطي هذه الاتفاقية الحرية للأطراف في اختيار القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية ، ويكون الاختيار أيضا أما بصورة صريحة أو بصورة ضمنية على أن يكون الاختيار الضمني مؤكدا (م3/1)، وفي حالة غياب الاختيار الصريح أو الضمني المؤكد تطبق المحكمة قانون الدولة الأوثق صلة بعقود التجارة الدولية وتتحقق الصلة الوثيقة هذه مع قانون الدولة التي يوجد الموطن المشترك للمتعاقدين او محل اقامتهما وقت إبرام العقد، كما تبنت مجموعة قواعد تنازع القوانين الثانية في الولايات المتحدة الأمريكية حرية الإرادة في اختيار القانون الواجب التطبيق على العقود الدولية، ولكن حرية الإرادة هذه تتقيد بالقواعد الآمرة التي وردت في المعاهدات التي تناولت بالتنظيم عقود التجارة الدولية ، وهي كل من اتفاقية لاهاي لعام 1955،واتفاقية روما لعام 1980.
ونتيجة للتطورات الحديثة في مجالات التعامل التجاري الدولي التي تمثلت بدخول أساليب الاتصالات الحديثة وظهور عقود التجارة الإلكترونية وللاستخدام المتزايد لهذه التعاقدات ولحداثة هذا الاستخدام فقد غابت الحلول الخاصة لتحديد القانون الواجب التطبيق عليها، فبقيت ضمن نطاق قواعد الإسناد المنطبقة على عقود التجارة الدولية التقليدية مع وجود بعض الصعوبات التي تتعلق بمشكلة تحديد مكان إبرام العقد لتحديد القانون الواجب التطبيق خصوصا في قواعد الإسناد التي تعتمد على مكان الإبرام ضابطاً للإسناد في تحديد القانون الواجب التطبيق، وضابط الإسناد هذا يعتمده المشرع العراقي والمصري كما اعتمدته اتفاقيتا لاهاي روما عند غياب اختيار القانون الواجب التطبيق على عقود نقل البضائع بشكل عام والتي تندرج تحتها عقود التجارة الدولية.

على الرغم من أهمية تطبيق أسلوب تفويض السلطة من الحكومة الاتحادية الى المحافظات غير المنتظمة في اقليم ، إلاّ إن الواقع الفعلي يشير الى ان هنالك بعض الجهات الاتحادية والمحلية تحاول إعاقة عملية نقل الاختصاصات ، إضافة الى انتشار حالات الفساد المالي والإداري والسياسي ، سوف يقلل من فرص نجاحها في تقديم الخدمات الأساسية للمواطنين ، لذا جاء هذا البحث ليجيب على الاسئلة الخاصة بماهية تفويض السلطة وتنظيمه القانوني في العراق .
ومن اهم النتائج التي توصل اليها البحث هي انه في العراق منحت المادة ( 123 ) من دستور عام 2005 كل من الحكومة الاتحادية والمحافظات الحق في تفويض بعض السلطات بينهما بالاتفاق . ثم صدر قانون المحافظات غير المنتظمة في إقليم رقم 21 لسنة 2008 المعدل ليؤسس هيئة عليا للتنسيق بين المحافظات كان من واجباتها النظر في تفويض السلطات الاتحادية التي تطلبها الحكومات المحلية من الحكومة الاتحادية ‏وبالعكس . وتم تطوير ذلك التنظيم في قانون التعديل الثاني لقانون المحافظات غير المنتظمة في إقليم رقم (21) لسنة 2008 رقم (19) لسنة 2013 . وكخطوة مكملة لاستكمال الاطار القانوني لعملية التفويض جاء مقترح قانون تفويض السلطات الذي تمت قراءته في مجلس النواب (2015).
ومن اهم المقترحات التي قدمها البحث هي : حث مجلس النواب العراقي على الاسراع في تشريع قانون تفويض السلطات الاتحادية الى المحافظات بهدف تعزيز قدرة الدولة في تقديم الخدمات الاساسية للمواطنين . وان تعتمد المحافظات على الكفاءات العلمية والفنية وعلى الجامعات والمعاهد الموجودة فيها ، في تنفيذ الاختصاصات المنقولة اليها من السلطات الاتحادية ، وان تقوم بمحاربة الفساد المالي والاداري والسياسي ، وتفعيل اساليب الرقابة القانونية المحايدة.

تعدّ المحكمة الإدارية لمنظمة العمل الدولية من أولى المحاكم الإدارية التي انبثقت من رحم أول منظمة دولية في التنظيم الدولي ألا وهي عصبة الأمم, إذ ورثت عن هذه المنظمة محكمتها الإدارية بموجب اتفاق خاص بينهما أبان انحلال العصبة . وما أن باشرت هذه المحكمة أعمالها ووضع نظامها الأساس ولائحتها الداخلية(قواعدها), إذ جعلت من بين أولوياتها ونطاق العمل فيها هو البت في المنازعات الناشئة عن العقود التي تبرمها المنظمة أو المنظمات الأخرى التي تقبل ولاية هذه المحكمة وسواء أكانت هذه العقود متصلة بعمل الموظفين في المنظمة أم المنظمات الأخرى أم تلك التي ترتبط بأعمال المنظمة والمبرمة مع أفراد من خارجها(المقاولين والموردين). وهذا ما سنبحثه في مجال بحثنا هذا

وقد وضعت قوانين القضاء المتعاقبة بين الناس لحفظ الحقوق وإقامة العدل، وإذا كان النزاع إلى القضاء على مقدم الطلب أن يقدم بينة تثبت دعواه فإنه لا يجوز له ذلك ولا يكلف المدعى عليه إلا بحلف اليمين، وكما نصت المادة (7/1) من قانون الإثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979 بقولها (على بينة المدعي ويمن لانجرهانز) .
ولكن الحق في توجيه الحق الحاسم لا يقتصر على خصم واحد دون خصم آخر، فقد نصت المادة (114/1) من قانون الإثبات العراقي على أنه (لكل من الخصمين بإذن من المحكمة أن يوجه الحق الحاسم إلى الخصم الآخر).
إذا لم يتوافر لدى أي من الخصمين بينة لإثباته، سواء أكان الخصم من الدعوى ولا يملك أي دليل يثبته عيه أم أقام الدعوى ولا يملك أي دليل يثبته، جاز له أن يطلب من المحكمة توجيه اليمين الحاسمة إلى خصمه، وهي إما أن يقسم ويسقط الدعوى، أو ينسبها إلى وجهها، أو يستبعدها مرة واحدة لينسحب منها.
وقد استثنى قانون الإثبات العراقي، كقانون الإثبات المصري، من أي نص يبين الوصف القانوني للحق النقدي، وقد ذهبت جهة الفقه إلى أنه ينبغي لنا أن نبحث في ماهية الحق النقدي من نص قواعد القانون المدني، وقد انقسم أصحاب هذا الاتجاه إلى رأيين، فقد ذهب الرأي الأول إلى أن الحق النقدي هو نوع من الصلح بين الطرفين، كما قيل أيضاً أن الحق النقدي قريب من التحكيم، بينما ذهب الرأي الآخر إلى أن الحق النقدي هو وصف عقدي، وقد انقسم أنصار هذا الرأي إلى رأيين، فقد قيل أن اليمين النقدي هو تنازل عن الحق المدعى به، كما قيل أيضاً أن اليمين النقدي تصرف شرطي، إلا أن هذا الاتجاه الخاص لم يسلم من النقد من قبل كلا الرأيين، وعلى كلا الرأيين. وقد ذهب الاتجاه الأخير من الحديث إلى أنه ينبغي البحث في ماهية اليمين في الفقه استناداً إلى قواعد العدل لأن نظام العدل يقتضي أن يخفف العدل من مساوئ مناهج الإثبات، ولكن العدل نفسه يقتضي أيضاً عدم جواز التعسف في توجيه اليمين الحاسمة، ويفضل أن يورد المشرع العراقي نصاً لهذه الأوصاف، بما في ذلك مستعصى عليه، فذهب إليه الاتجاه الفقهي، فنقترح أن يكون نص المادة (114/1) على النحو التالي (لكل من الخصمين بإذن من المحكمة أن يوجه اليمين الحاسمة إلى الخصم الآخر، وفقاً لمقتضيات العدل) فضلاً عن التأكيد على عدم جواز التعسف في توجيه اليمين الحاسمة في النص نفسه

أضحت الوظيفة العامة هي الدفة الرئيسية التي تتحكم في سير الدولة وتحديد اتجاهاتها، وباتت المعيار الأساسي في تقييم الدولة من حيث جودة أدائها، عن طريق الموظفين الذين أصبحوا هم من تقع على عاتقهم مسؤولية إدارة هذه الدفة. ففي صلاحهم صلحت إدارة الدولة وفي فسادهم فسدت، ولذلك رسمت الدولة خطوطا عريضة لصيانة إدارتها والحفاظ عليها من الفساد وعبث الموظفين الفاسدين عن طريق إنزال أقصى العقوبات عليهم وتأديبهم من خلال السلطة التي تتمتع بها الجهات المسئولة عن تلك السلطة، وخاصة في مراحل الإحالة والتحقيق مما يجعلها في بعض الأحيان إمام قرارات مجحفة بحق بعض الموظفين، خاصة إذا ما كانوا قد انظلموا أو لم تبذل السلطة المختصة بالتحقيق تلك الجهود التي تساهم في كشف الحقيقة او لم يعطى المجال الكافي للموظف للدفاع عن نفسه او نقص في الإجراءات. ولذلك من حق الموظف إن يحصل على ضمانات لصحة سريان التحقيق وقبل أن نستعرض تلك الضمانات من الأجدر بنا ان نبين ما المقصود بالموظف العام وحقوقه وواجباته ونبين مفهوم التحقيق الإداري وآلية إجراءات التحقيق الإداري ومن ثم كيفية حماية الموظف العام أثناء التحقيق .

تعد الصورة الرقمية المتحركة من ادلة الاثبات الجزائية الحديثة امام ساحة القضاء بسبب طبيعتها الرقمية التي تجسدت بشكل نبضات او مجالات مغناطيسية او كهربائية يتم تحليها باستخدام برامج الكترونية خاصة مما جعلها تتصف بخصائص مختلفة عن الادلة غير الرقمية هذا وعلى الرغم من ان هدف الصورة الرقمية المتحركة هو تقديم الحقيقة حول الجريمة المرتكبة من خلال اعادة كل تفاصيل الواقعة الجرمية امام القاضي الا ان ذلك لا يخلو من وجود بعض المعوقات امام هذه الحقيقة والتي تتجسد بإمكانية التلاعب بمحتوى الصورة الرقمية المتحركة من خلال الادخال او التعديل او الازالة مما يجعل منها دليل غير قاطع وامام هذه المعوقات يتعين على القاضي لكي يصل الى الحقيقة الاستعانة بخبير فني مختص في مجال الرقميات او الالكترونيات ليبين في تقريره مدى سلامة هذا الدليل من التلاعب علماً ان الامر في نهايته يكون خاضع الى سلطة القاضي التقديرية وهذا ما أتضح لنا من موقف القضاء العراقي الذي جاء باتجاهين الاتجاه الاول الذي يمثل الاغلبية لم يكتفي بالصورة الرقمية المتحركة كدليل وحيد في الدعوة بل تطلب بالإضافة الى ذلك وجود دليل اخر لإمكانية التلاعب بالصورة الرقمية المتحركة اما الاتجاه الثاني فقد اكتفى بالصورة الرقمية المتحركة كدليل اثبات وحيد بالدعوى متى استوفت شروط قبول الدليل أضافة الى ذلك ان اي تلاعب يمكن معرفته من خلال الاستعانة بخبير رقمي