Journal of Kufa legal and political science

في ظل الانتهاكات الجسيمة التي ارتكبها تنظيم داعش الارهابي في العراق وخاصة ضد النساء ، هناك عدة قضايا لا تزال قيد النقاشات القانونية. في هذا المقال ، سنبحث في الإطار الجنائي العراقي الحالي وما إذا كان من المناسب ملاحقة مرتكبي هذه الانتهاكات بالموازاة مع مبادئ القانون الجنائي الدولي وكذلك إجراءات مجلس الأمن التي اتخذت بعد سيطرة داعش على الموصل في عام 2014 وغيرها من مناطق العراق.

أن الدستور لا يوجد بذاته ولذاته ، وإنما يسن ليطبق ، إذن من الواجب أن يكون موافق للواقع وأن ينطبق عليه ، حتى يستطيع حكمه ، أو على الأقل أن يقدر من يضعه الواقع ويحسب حسابه ، فأن لم يحصل ذلك ، ولم تستعمل السلطة المنشأة – السلطة التي اوجدها الدستور – اختصاصها في تعديل احكامه ، بالرغم من ان الواقع يظهر الحاجة الى التعديل، أنفصل الدستور عن الواقع . وبالتالي لابد من أن تخلق قواعد دستورية جديدة _ خارج النصوص المكتوبة _ تستجيب للواقع ، فتحل محل _ النصوص المكتوبة _ في اقرار تطابق جديد بين الدستور والواقع ، تجعل منه قادراً على أن ينحني أمام الأزمات. مصدر هذه القواعد الدستورية الجديدة غير المدونة ، التعبير المباشر لإرادة الشعب صاحب السيادة ، الذي يضعها في مستوى الدستور أن لم تكن تعلوه . وإلا تعين التسليم بالحظر الفعلي المطلق لتعديل أحكامه، في حالة امتناع السلطة المنشأة _ أي التي أوجدها الدستور نفسه _ عن تعديله ، بالرغم من حدوث ما يستوجب ذلك وتوفر الاعتبارات التي تبرر الالتجاء اليه ، وهو ما يتعارض مع طبيعة الدستور إذ يجعله لا يقوى على مجابهة التطورات السياسية في الدولة ، كما و يتنافى مع سنة التطور في حياة الدول كما ويرفضه الفقه في مجموعه لما قد يسفر عنه من عنف سياسي . تأسيساً على "أنه في كل دولة لابد من أن توجد سلطة عليا – بحسب قول روسو - تمثل المركز الذي يلتقي فيه كل شيء ، والمبدأ الذي يتفرع عنه كل شيء ، سلطة ذات سيادة ، تقدر على كل شيء ، لا يمكن تحديدها " ، وأن هذه السلطة لا تكون لغير الشعب . وبالتالي مثلما هذه السلطة حين تقيم الدستور لا تتقيد بأية قاعدة سابقة الوجود على نشاطها فهي حرة في ان تعدله ايضا . وإلا ستفتقد طريقة ممارسة السلطة في الدولة الى الشرعية ، لأنها لا تكون متفقة ورأي الشعب عن هذه السلطة وطريقة ممارستها ، وسوف يكون الحديث على أن الشعب هو مصدر السلطة وشرعيتها – حديث قول – ليس إلا .

لقد قدم مذهب مصادر القانون الدولي خدمات كثيرة للقانون الدولي في القرن الماضي، إذ قام بتوفير هيكل قانوني متماسك خلال فترة كان القانون الدولي فيها يتوسع بسرعة وبشكل كبير، غير انه بدأ يدخل بتحدٍ قوي وبشكل متزايد كونه يقوم على أن المعاهدات هي المصدر الأول والأساس والأهم للالتزام في القانون دولي، بينما تشير ممارسات الدول الى أن المعاهدات هي ضمانات ضعيفة للالتزام، ومصداق ضعفها هو الانتهاكات المتكررة للمعاهدات، مما جعل المشككون في القانون الدولي يرون تلك الانتهاكات دليلاً على عدم فاعلية القانون الدولي، ويطرحون الاشكال التالي، إذا تم ربط القانون الدولي بالمعاهدات كما يرى المذهب التقليدي للمصادر، وان المعاهدات ليس لها أي أثر على عمل الدولة، فهل يمكن أن يكون القانون الدولي حقاً "قانوناً"؟ من ناحية أخرى ان التوسع الحاصل في المجتمع الدولي، وظهور قواعد دولية آمرة متعلقة بحقوق الإنسان، إضافة الى التطورات الحديثة في النظرية القانونية الدولية، وحاجة النظام الدولي إلى التكيف مع الظروف المتغيرة في المجتمع الدولي، كل ذلك ضغط باتجاه إعادة التفكير بالدور المأمول للمعاهدة في تحديد قواعد القانون الدولي وكذلك مراجعة مصداقية تصدر المعاهدة كأول وأهم مصادر القانون الدولي.

يُعدّ مشروع القانون المدني العراقي لسنة 1986 ، أول محاولة لإلغاء القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 ، وبُذلت جهود وسنوات في إعداده ، من قبل لجنة قانونية ، تضم خيرة الأساتذة والقضاة ، ورغم ذلك ، نجد عزوف الدراسات القانونية عنه ، لأسباب غير واضحة المعالم. ونحاول في هذا البحث ، معرفة مدى إبتعاد هذا المشروع عن الفقه الإسلامي ، الذي يمثل أصالتنا القانونية المغيبة ، منذ حوالي القرنين من الزمن ، من خلال وثيقة نادرة ، تم العثور عليها مؤخرا ، بخط يد الدكتور عبد المجيد الحكيم ، تتضمن ملاحظاته الشخصية حول تقييم المشروع ، وسنقسم البحث الى ثلاثة مطالب : الأول في التعريف بمشروع القانون المدني العراقي لسنة 1986 ، والثاني لبيان نماذج من إختلافاته الموضوعية مع الفقه الإسلامي ، والثالث في بيان نماذج من إختلافات الصياغة مع الفقه الإسلامي.

تضمنت هذه المقدمة بيان عنوان البحث ومشكلة البحث والأهداف المرجوة منه والمنهجية المعتمدة فيه وأخيراً الخطة المتبعة في كتابة البحث. أولاً: موضوع البحث: يعد التشريع الاداة الرئيسية في تحقيق الاصلاح السياسي والاجتماعي والاقتصادي في اي دولة لما تتصف به من مميزات تساهم في تنظيم المجتمع بكافة جوانبه، ومن هنا وجب ان ينال التشريع العناية الكافية من الجهات التي تتولى وضعه وصياغته بأسلوب علمي وفني ينم عن مهارة واتقان واتباع الاساليب السلمية لصياغة التشريعية.

تحوي هذه الدراسةَ مضامينَ تتعلقُ بجوانبِ وابعادِ رسمِ السياسةِ التنمويةِ في الدولةِ الاتحاديةِ بصورةٍ عامةٍ وتطبيقهَا في جمهوريةِ العراقِ وفقَ دستورِ عام 2005 النافذ بصورةٍ خاصةٍ، وفقَ الاختصاصِ المشتركِ في ذلك، ما بين السلطة التنفيذية الاتحادية والإقليمية، فتم التعرض في هذا الدراسة الى تحليل هذا الاختصاص من حيث تعريفه وخصائصه وصور تنفيذه والمقتضيات اللازمة لممارسته وضمانات تطبيقه بشكل موضوعي وسليم، وإزاء هذه العناصر المستهدفة بالبحث والتقصي، تم تسليط الضوء على الإشكالات التي تعترض رسم سياسة التنمية، لاسيما القصور الدستوري في تغطيته واستيعابه من حيثياته كافة من جانب، وتقديم مقترحاتٍ بالحلول والمعالجات التي يتكامل معها هذا الاختصاص، فيجعل مخرجات تطبيقه نافعة ومنتجة من جانب آخر.

تعد الدراسات والبحوث التي تعنى بدراسة وبحث وتشخيص المعوقات التي تواجهها عملية قيام النظام السياسي الديمقراطي في أي دولة من دول العالم ، لاسيما على مستوى دول العالم الثالث، من بين ابرز الدراسات والبحوث التي تبين وتفسر وتحلل الاسباب العلمية والموضوعية الكامنة التي تقف وراء فشل او تعثر نجاح العديد من التجارب الديمقراطية التي خاضتها مثل هذه الدول ، وذلك على مستوى التاريخ الحديث والمعاصر. وان بلدنا العزيز العراق يندرج ضمن تصنيف هذه الدول ، لذلك فانه اليوم يواجه معوقات موضوعية حقيقية في عملية قيام النظام السياسي الديمقراطي ، وذلك بعد التغيير عام 2003 ، اذ توزعت هذه المعوقات الى معوقات اجتماعية ومعوقات اقتصادية ومعوقات سياسية ومعوقات ثقافية . من هنا جاءت محاولة الباحث لبحث ودراسة وتشخيص ابرز تلك المعوقات الاجتماعية والتي تمثلت بوجود النظام الاجتماعي ( القبلي – العشائري ) السائد في العراق ، وابرز تلك المعوقات الاقتصادية والتي تمثلت بوجود نظام اقتصادي ريعي احادي الجانب في العراق ، وابرز تلك المعوقات السياسية والتي تمثلت بضعف دور الطبقة الوسطى في صياغة وتوجيه العملية السياسية في العراق بعد عام 2003 ، وابرز تلك المعوقات الثقافية والتي تمثلت بوجود ثقافة سياسية ضيقة او ثقافة سياسية تابعة في ظل غياب كامل لوجود ثقافة سياسية مشاركة ، وذلك في بحث جاء بعنوان ( معوقات قيام النظام السياسي الديمقراطي في العراق بعد عام 2003 ) ، والذي تضمن مبحثين رئيسيين جاء الاول بعنوان ( المعوقات الاجتماعية والاقتصادية لقيام النظام السياسي الديمقراطي في العراق بعد عام 2003 ) ، وجاء الثاني بعنوان (المعوقات السياسية والثقافية لقيام النظام السياسي الديمقراطي في العراق بعد عام 2003 ). مما وفر مدخلاً لمحاولة اثبات فرضية هذا البحث, وكذلك تشخيص ودراسة ابرز تلك المعوقات الاجتماعية والاقتصادية والسياسية والثقافية التي تواجه عملية قيام النظام السياسي الديمقراطي في العراق بعد عام 2003.

ان عدم تشريع قانون للإجراءات الواجب مراعاتها في المنازعات الادارية يجعلنا أمام مشكلة تطبيق قواعد فروع القانون الاخرى على تلك المنازعات ، فلم يشرع قانون ينظم الاثبات في المحاكم الإدارية يراعي طبيعة القانون الإداري ، فقانون مجلس الدولة رقم 65 لسنة 1979 المعدل قد أشار في الفقرة الحادية عشر من المادة السابعة منه الى تطبيق القوانين الإجرائية ومنها قانون الإثبات رقم 107 لسنة 1979 المعدل فيما لم يرد فيه نص ، ولم تشترط هذه الفقرة انسجام قواعد قانون الإثبات المشار اليه مع طبيعة المنازعات الإدارية ، كما ان قانون انضباط موظفي الدولة العراقي رقم 14 لسنة 1991 المعدل جاء خلواً من ذلك ايضا ولم يشر في حدود التحقيق الاداري الى تطبيق احكام قانون معين .

يبنى مبدأ الامن الدستوري على فكرة ايجاد اطار اعلى من النصوص ومستخلص من المبادئ الدستورية لا يمكن المساس به لحماية المعايير السياسية والاقتصادية والاجتماعية والثقافية التي تنتظم بمضمون الدستور ودلالاته الظاهرة والضمنية، من إمكانية المساس بها من قبل الجهات الراعية له، بمعنى استنباط فكرة عالية المضمون والتقديس تتضمن توفير الرقابة على الجهات المعنية بحماية النصوص الدستورية، نتيجة زيادة الخروقات الدستورية والالتفاف على سمو النصوص الدستورية بحيل قانونية، ولا سيما من القضاء الدستوري، وتحديداً عبر مكنة التفسير، التي تبتنى عليها المعايير الدستورية، ما يتطلب إيجاد الوسائل والاليات اللازمة لإعادة النصاب لهذا الامن وتسويته، وانطلاقاً من ذلك تم التركيز على دراسة الجوانب القضائية الدستورية لبيان وسائل تسوية المساس بالأمن الدستوري.

للمتجر الرقمي دور مهم في مزاولة العمل التجاري الالكتروني خاصةً بعد الانفتاح والتوسع للتجارة الرقمية إذ اصبح من السهولة للمستهلك ان يبحث ويجد المنتجات والخدمات على اختلاف انواعها ويشتريها عبر شبكة الانترنت مباشرةً عن طريق المتاجر الرقمية ، وهذا الامر يستلزم القاء نظرة قانونية على فكرة المتجر الرقمي وتحديد طبيعته القانونية .

مبدأ سيادة القانون من المبادئ العامة التي يمكن تطبيقها في كافة النواحي القانونية في الدولة، لذا فإن تفعيل هذا المبدأ في المجال الضريبي يترتب عليه آثار إيجابية هامة بالنسبة للمكلف الخاضع للضريبة. إذ يضمن المبدأ تحقيق المساواة والعدالة الضريبية، بالإضافة إلى أنه يكفل حماية الحقوق والحريات العامة للمكلفين بالضريبة سواء من جانب السلطة التشريعية والتي يجب في هذه الحالة أن

يرتب البطلان اثراً مضمونه اعادة الحال الى ما كان عليه قبل العقد، بحيث يمكن لأي طرف ان يسترد ما دفعه كتنفيذ للعقد الباطل، لكن هذه القاعدة تصطدم ببعض القواعد القانونية التي تمنع احد الاطراف او كليهما بان يسترد ما دفعه، وهذه الاستحالة لا تتعلق بظروف مادية تمنع الرد كالهلاك او التلف انما ترجع الى مبادى قانونية برزت لتحقيق مصالح خاصة كحماية القاصر وعامة كحماية المصالح العليا.

ان من ثمار التطور المتسارع في عجلة الحياة ضهور الحاسبة الالكترونية ودورها في اختصار الزمن وقابليتها على الاتصال الواسع من خلال شبكة الانترنيت ، وبدأت تتغير معالم السلوكيات من العالم الحقيقي الى العالم الافتراضي ، غير ان التطور الايجابي رافقه تطور في اساليب الاجرام وضهور نمط جديد من الجرائم يستهدف النيل من مصالح جديدة جديرة بالحماية او موجودة لكنه تغيرت بسبب استخدام الحاسبة ، لذلك تعالت الاصوات المنادية بضرورة تشريع يواكب هذا النوع الجديد من الجرائم واصغت العديد من الدول لذلك وشرعت قوانين تعالج الاحكام الموضوعية والاجرائية للجرائم المعلوماتية ، لكننا في العراق لازلنا نعتمد القواعد العامة التقليدية لمعالجة تلك الجرائم التي تتقدم شكلا وموضوعا على تلك القواعد ، لذلك ظهرت المصلحة الاساسية الى وجود قانون يعالج احكام الجريمة المعلوماتية من حيث الموضوع والاجراء وتمخضت عن تلك المصلحة مصالح اخرى تتعلق بالتناسب بين المصالح في نطاق نصوص القانون ، وللمزيد من التفصيل قسمنا هذا البحث الى ثلاث مباحث الاول تناولنا فيه مفهوم المصلحة والثاني خصصناه للمصلحة في نطاق القواعد الموضوعية والثالث افردناه للمصلحة في نطاق القواعد الاجرائية وانتهينا الى مجموعة من النتائج والتوصيات منها ان قانون العقوبات العراقي عندما صدر سبق ضهور الجريمة المعلوماتية ولم يدور في ذهن المشرع انطباق تلك القواعد على الجريمة المعلوماتية ، لذا ندعو المشرع الى الاسراع في تشريع القانون ، كما ان حرية القاضي باعتماد الدليل المعلوماتي في اثبات الجريمة المعلوماتية يواجه شرعية الاجراء من جهة ومساسه بالحقوق والحريات من جهة اخرى ، ولا مناص من ذلك بغير تنظيم تلك المصالح في نصوص قانونية نافذة .

لما كان المخ هو مركز التفكير والتخطيط لأي جريمة كانت، فمن الطبيعي ان يتم تسجيل احداث تلك الجريمة والتي تمت في مرحلة التنفيذ، وحيث إن كشف مرتكب الجريمة هو الهدف الاسمى للاثبات الجنائي فمن الطبيعي حينئذٍ ان يتم اللجوء الى شتى الطرق والوسائل المتاحة في اطار السلطة التقديرية الممنوحة للقاضي الجنائي، وبضمن ذلك ذاكرة الجناة او ذوي العلاقة بالجريمة والتي وصفت بأنها بمثابة الشاهد الذي لا يخطئ، الذي يقدم المعلومات المتعلقة بالجريمة دون توجيه اسئلة او استجواب او إجراء إختبارات، إذ يتم الكشف عنها بطريقة الكترونية بوساطة الحاسب الآلي ودون اي تأثيرات جانبية .

يعد الحق في الضمان الصحي واحداً من حقوق الإنسان المنبثقة عن الحق في الصحة العامة الذي أكدته العديد من الاتفاقيات والمواثيق الدولية ، و أقرته معظم الدساتير الحديثة بإيرادها نصوصاً تلتزم الدولة بموجبها بواجب كفالة هذا الحق وحمايته وتنظيمه بقانون تسنّه السلطة التشريعية ، وبما يحقق الهدف الأساسي منه ألا وهو تأمين توفير مستلزمات الرعاية الصحية التي يشتمل عليها الضمان الصحي لكافة المواطنين وبما يعزز من مفهوم العدالة الاجتماعية والصحية في الدولة.

ان حقوق الصورة هي نوع من الحقوق الشخصية الاخرى ولكن داخل اي اطار قانوني يتم تنظيم استعمالها ؟ تحتل صورة الفرد اليوم صميم عملية الاتصال, فهي موجودة في كل مكان, وفي كل يوم هنالك عدد كبير من انواع الاستخدام لها سواء تم التقاطها بشكل احترافي ام لا, وهنالك حالات لا حصر لها, حيث يتم تسويق الصورة واصحبت موضوعا للتجارة في مقابل مادي, كما ان الحق في الصورة هو حق من يمثلها في معارضة نشر صورته وبيعها عند الضرورة, فلكل شخص الحق في الصورة