Journal of college of Law for Legal and Political Sciences

لقد ظلّ المال طوال عدة قرون محل اهتمام القانونيين في فقه القانون الخاص والعام ولم ينل جسم الإنسان الحماية القانونية إلاّ من خلال قواعد المسؤولية أو العمل غير المشروع ، وهي بالتأكيد حماية قانونية لاحقة لوقوع الاعتداء من جهة ، وحماية في مواجهة اعتداء الغير من جهة أخرى.
وفي القرن العشرين وبالتحديد في منتصفه ، فتحت أبواب التقدم العلمي على مصراعيها في عدة مجالات وخصوصاً في المجال الطبي ، آفاقاً جديدة من شأنها إسعاد الإنسان وتوفير مستلزمات الحياة الصحية السليمة من ناحية الصحة الجسدية والصحة النفسية على حدٍ سواء.
في حين كان لهذا التقدم مخاطره ، حيث أصبح جسم الإنسان محلاً للتعامل من حيث مكوناته ، كالأعضاء التي يمكن إنّ فلسفة تشييء الإنسان فكرة تبناها البعض من فقه القانون المدني وتتضمن إدخال جسم الإنسان ضمن طائفة الأشياء ، فكما هو معلوم لدينا أنّ الكائنات القانونية تنقسم إلى قسمين: احدهما طائفة الأشخاص ، والآخر طائفة الأموال ، فالشخص الطبيعي هو صاحب الحق ، والشيء هو محل الحق وإسباغ هذا الوصف أو ذاك على أي كيان قانوني يدخله تحت مظلة التنظيم القانوني لأي من النظامين.
وإذا كان الإنسان يدخل ضمن طائفة الأشخاص بعده شخصية قانونية منحه القانون إياها والتي يعترف الأخير من خلالها أن لكل إنسان حي حتى لو انعدم إدراكه ، فهي تثبت للعاقل والمجنون والطفل الصغير مميزاً كان أم غير مميز ومن ثم فمن يكون له الشخصية القانونية تكون له صلاحية اكتساب الحق ومحل الالتزامات.
وإذا كانت هذه الحقيقة من الأمور المسلم بها في فقه القانون المدني، فإنه ثمة خلاف حول طبيعة جسم الإنسان فهل يتبع الجسم صاحبه ومن ثم يكون جزءاً من شخصيته ، الأمر الذي يعني إدخال جسم الإنسان ضمن طائفة الحقوق الملازمة أو اللصيقة بالشخصية أم أنّ جسم الإنسان يختلف عن شخص صاحبه ومن ثم إخراج جسم الإنسان من طائفة الحقوق الملازمة أو اللصيقة بالشخصية؟
يذهب غالبية فقه القانون المدني إلى أنّ حق الإنسان على جسمه يدخل ضمن طائفة الحقوق الملازمة أو اللصيقة بالشخصية وإنّ جسم الإنسان لا يختلف عن صاحبه بل يتبعه ، لكن البعض يخرج جسم الإنسان من طائفة الحقوق اللصيقة بالشخصية ومن ثم إخراج جسم الإنسان من دائرة الأشخاص وضمه إلى طائفة الأشياء ، ورغم كون هذه الفلسفة من الأفكار الغربية إلاّ أنّ المنادين بها اوجدوا مبررات لغوية مدعومة بمبررات قانونية حاولوا من خلالها تشييء جسم الإنسان وجواز إجراء التصرفات القانونية عليه ذات الصفة المالية لذا اقتضى منا البحث في هذه الدراسة كون موضوعها اقتضى معالجة جانب من مشكلة عامة ومهمة وهي محاولة تشييء جسم الإنسان كفكرة إذا ما تم التسليم بها سوف تواجه المختصين بمشاكل قانونية جمة.
زرعها أو منتجات الجسم كالدم ، أو من حيث البحث في سبل العلاج كالتجارب الطبية.

إن تزايد حاجة المشروعات إلى مصادر تمويلية أكثر مرونة واستجابة لمتطلبات نموها وتوسعها في ظل ما يشهده العالم من تطورات سريعة في تكنولوجيا الإنتاج والتسويق وارتفاع كلفة الحصول على الأصول الرأسمالية وتجنبا للعقبات العديدة المصاحبة لوسائل التمويل التقليدية الايجارية المتفق عليها مع منح المستأجر حق الخيار بين شراء هذه الأصول أو تجديد العقد أو إعادته لتلك الأصول .فرض علينا البحث عن وسائل تمويل بمفاهيم قانونية جديدة فظهر عقد الإيجار التمويلي الذي لا يعدو ان يكون وسيلة تمويل بمقتضاها تقوم مؤسسة مالية بتأجير بعض التجهيزات والآلات والأدوات والمهمات إلى عملائها خلال فترة زمنية معينة مقابل القيمة
ونظرا للوظيفة الاقتصادية التي يلعبها عقد الإيجار التمويلي باعتباره وسيلة لتمويل الاستثمارات فقد جاءت إحكامه القانونية مغايرة نسبيا للإحكام القانونية المنظمة لعقد الإيجار العادي وبالأخص فيما يتعلق بالحقوق والالتزامات المترتبة على عاتق طرفي العقد بالشكل الذي ينسجم مع عقد الإيجار التمويلي فقد تناولته بالتنظيم اغلب التشريعات العربية والعالمية في حين لم يتطرق المشرع العراقي لإحكامه بالتنظيم الأمر الذي كان جديرا باهتمامنا فارتأينا البحث في احد الجوانب القانونية التي تخص عقد الإيجار التمويلي ألا وهي الالتزامات الملقاة على المستأجر

يمتاز القانون الدولي الخاص وحده بأحتوائه على قواعد ألأسناد ، وهي قواعد بتنازع القوانين تدخل ضمن فروع القانون الخاص ( مدني – تجاري – أحوال شخصية ...) لأنها تحمي الحقوق الخاصة المقررة للأفراد ( طبيعية ومعنوية ) لهذا فأنها يجب أن تتصف بنفس أوصاف الحق الذي تحميه هذه المعاملات ، وأن تطبيق القانون ألأجنبي انما يتم بموافقة صريحة من الدولة التي أصدرت قواعد ألأسناد ، وأن تطبيق هذه القواعد لايؤدي الى انهاء النزاع المعروض أمام المحكمة ، وانما فقط تعتبره خطوة الى ألأمام الى تسمية أو تحديد القانون الواجب التطبيق .
فهذه القواعد لاتسري على التصرفات السابقة على صدور القانون الذي ينظمها الا اذا نص القانون على ذلك صراحة ، ولا يجوز للأطراف في تصرفاتهم القانونية ألأتفاق على خلاف أحكام قواعد ألأسناد الا اذا نص المشرع صراحة على ذلك .
وهذه القواعد تتصف بعدة خصائص تميزها عن باقي القواعد القانونية ، فهي قواعد ( تنظيمية ومزدوجة وعامة مجردة وهي وطنية بتوجهات دولية ) وبذلك يكون الهدف من وجودها هو أنتقاء القانون الذي يحقق الحل المناسب والمتوافق مع مقتضيات المنطق والعدل وألأنصاف ، ولأجل ذلك سميت بالقواعد الناخبة تمييزا لها عن القواعد ألأخرى ذات التطبيق المباشر .
فقواعد ألأسناد بما تسنده من تطبيق قانون معين ، قد تتعطل بسبب وجود مانع من موانع تطبيق القانون ألأجنبي ، ثم أن هذه القواعد قد تتداخل فيما بينها ، وغالبا مايتكفل المشرع الوطني بتنظيمها بتشريع ، فلكي تسند العلاقة القانونية المشوبة بعنصر أجنبي للقانون الذي يحكمها ، لابد من تحديد طبيعة العلاقة ، ولأية مجموعة تنتمي ، لتبين قاعدة ألأسناد التي تلحقها بالقانون الخاص بها ، فالقاضي مكلف أبتداءا بتكييف العلاقة القانونية ، ولما كان من المتعذر ان لم يكن من المستحيل ، وضع قاعدة أسناد بشأن كافة المسائل أو العلاقات القانونية ، نظرا لتشعبها وعدم امكان حصرها مقدما ، فالنظم القانونية وضعت كل مجموعة متشابهة من المسائل أو العلاقات القانونية في طائفة قانونية ، وخصتها بقاعدة اسناد معينة ، ولكي يتسنى للقاضي ألأهتداء الى قاعدة ألأسناد الواجبة التطبيق على المسألة محل النزاع ، القيام بتحديد الطائفة القانونية التي تندرج تحتها هذه المسألة .
فهذه الدراسة هي لتحديد اطار عام يمكن من خلاله تحليل وتفسير عناصر قاعدة ألأسناد الوطنية الخاصة بمنازعات العلاقات القانونية ذات العنصر ألأجنبي ، بحيث تحدد فيها الفكرة المسندة ، ومن ثم بيان ضابط ألأسناد الذي يمكن بموجبه الوصول للقانون المسند اليه ( الواجب التطبيق ) بأعتباره أنسب قانون لحكم هذه العلاقات ، وببيان مفترضات عمل هذه القواعد .

تناولنا في بحثنا الموسوم ( جريمة السرقة في القانون العراقي , دراسة تحليلية مقارنة في قوانين وادي الرافدين والشريعة الاسلامية) ثلاثة مباحث , المبحث الاول , احكام جريمة السرقة في وادي الرافدين حيث ان جريمة السرقة من اهم الجرائم التي اهتمت التشريعات قديما وحديثا بتنظيمها لأنها تشكل اعتداء على اموال الناس التي تعد محرمة على غير اصحابها وقد اعتنت التشريعات القديمة بوضع عقوبات قاسية لهذه الجريمة المنبوذ صاحبها لعضم فعله الا ما رحم ربي.
وخضع العراق لأحكام قانونية متنوعة على مر الازمان , ففيه نشأت اقدم الحضارات , وضمنت افضل التشريعات , وقد كانت متقدمة ومتطورة قياسا على التشريعات التي جاءت بعدها بقليل , فشريعة حمورابي اثبتت تقدما رائعا على قانون الألواح الاثني عشر الروماني الذي جاء بعدها اثني عشر قرنا تقريبا وقد نظمت القوانين في العراق القديم قواعد قانونية تحكم جريمة السرقة , وقد وضعت لها عقوبات متنوعة, منها ماله طابع مدني صرف يمثل في التعويض , وان كان مبالغ فيه, وتباينت العقوبات الاعوام وما دونها, وان ضمت السرقة صورا, قد تعد , وفقا للتكييف القانوني المعاصر للجرائم , داخله في نطاق الجرائم الاخرى كالاحتيال وخيانة الامانة, ان تنظيم احكام السرقة في القوانين العراقية القديمة ابتداءاً من اقدمها ( اصلاحات اور وكاجينا) لدال على هذه القوانين سبقت غيرها في تنظيم احكام الجريمة .
وتناولنا في المبحث الثاني احكام جريمة السرقة في الشريعة الاسلامية حيث مرت السنين حتى حرر العراق من السيطرة الفارسية فاصبح خاضعا لأحكام الشريعة الاسلامية , وهذه الشريعة الغراء التي استهدفت العدالة في جميع احكامها , فوضعت للسرقة اركانها وافردت لها عند تحقق كافة اركانها – عقوبة قطع اليد , فهي عقوبة زاجرو رادعة .
والسرقة في الشريعة الاسلامية تقوم على خمسة اركان:
1. الاخذ خفية.
2. كون محلها مالا.
3. ان يكون محل السرقة مالا مملوكا لغير الجاني.
4. تقتضي السرقة الا يكون الجاني مؤتمنا على المال محل الجريمة .
5. ان يتوفر في الجاني قصد تملك المال المسروق.
وتناولنا في المبحث الثالث عقوبة السرقة في الشريعة الاسلامية فاذا تحققت كل هذه الاركان بدون اي تخلف لاحدهما مهما قل شأنه , فأن الحد يقع على السارق متمثلا بقطع يده من الرسغ, وهي لنسب من اي عقوبة اخرى لأسباب التي اظهرناها في متن البحث.
وتبين لنا الاعجاز القرآني في عقوبة السرقة وعجز القانون الوضعي من خلال ان يقطع يد السارق كفيل باستئصال شأفة الجريمة لما يترك من اثر باقي ملازم له دال على جريمته وبذلك يفتضح صاحبها طول حياته ويوسم بميسم الخزي والعار يلاحقه حتى مماته وقطع يد السارق تمنع من استعمالها مرة ثانية فهي الاداة التي استعملها وساعدته على جريمته وحينما يفكر السارق في السرقة يفكر في زيادة كسبه بكسب غيره عن طريق الحرام فشرع القطع لان قطع اليد يؤدي الى نقص الكسب لأنها اداة العمل ونقص الكسب يؤدي نقص الثراء ومن نقص القدرة على الانفاق مما يدعو الى شدة الكدح وكثرة العمل والتخوف من المستقبل , وهي من الجرائم التي لا يفلح في ردعها الا بالعقوبات الصارمة المؤلمة التي ليس فيه لين او رخاؤه وعليه فالعقوبة والاتعاظ قد حصلا في تشريع حد القطع .
وان الاسلام في ذلك سعى الى وقاية المجتمع من السرقة بتوزيع الثروة توزيعا عادلا واعتبر الدولة مسؤولة عن كفالة كل فرد فيها بصرف النظر عن دينه وجنسه كما تكفل لهم العمل الكريم والمساعدة من بيت المال اذا لم يوجد عمل , او عجز عنه فرد من الافراد وبذلك يمنع الاسلام الدافع المعقول للسرقة ومع ذلك يتحقق في كل جريمة غير محققة في القوانين الوضعية لتنفيذ العقوبة كما في التشريع الاسلامي ان تكن من حرز او خفية او بلوغ النصاب فلا تفريق في القانون الوضعي بين الجرائم الاختلاس والنهب والغصب وتعتبرها جميعا سرقة متأثرة بأحكام القانون الروماني , وان عقوبة الحبس لم تحقق العدالة في شيء واخفقت القوانين الوضعية و في محاربة الجريمة .
وكذلك اخفقت في محاربة الجريمة , لان الحبس لا يخلق في نفس السارق العوامل النفسية الرادعة التي تصرفه عن جريمته , وهي لا تحول بين السارق وبين سرقاته الا مدة الحبس التي يقضيها , وهو موفر الطلبات والحاجات فاذا خرج استطاع العمل وخداع الناس وحملهم على الثقة به ويستطيع ما لا يستطيع صاحب اليد المقطوعة بما يحمل من اثر الجريمة .

تدور فلسفة التجريم والعقاب في عصرنا الراهن من حيث مفهومها وطبيعتها حول محور رئيسي هو المجتمع. إذ نجد أن القانون الجنائي قد تحول عن طبيعته بوصفه مجرد نصوص جامدة يبين ما يعد من الأفعال جرائم والعقوبات التي تفرض من أجلها إلى سياسة جنائية هدفها الدفاع عن المجتمع ضد ظاهرة الجريمة. ولذلك أصبح القانون الجنائي وظيفة اجتماعية يسعى من خلالها إلى مكافحة الظاهرة الجرمية، من خلال الوسائل التي هيأها المشرع لتحقيق هذا الهدف. لذلك اصطبغت مهمة القاضي الجنائي بصبغة اجتماعية بحيث أصبح يشارك مشاركة إيجابية في سياسة الدفاع الاجتماعية عن طريق التكفير العلمي والواقعي للعقوبة. وذلك من خلال السلطة التقديرية التي منحها إياه المشرع مما وسع من نطاق وظيفته بحيث أصبحت مهمته اجتماعية وإنسانية قوامها دراسة شخصية مرتكب السلوك الإجرامي دراسة موضوعية ومعرفة مدى خطورته الإجرامية مما يمكنه من اختيار ما هو ملائم من عقوبة أو تدبير بالشكل الذي يؤدي إلى تحقيق العدالة .

والسؤال الذي يطرح نفسه كيف يستطيع القاضي تقدير وجود الخطورة الإجرامية من عدمه وما هي حدود سلطة القاضي في التقدير؟

إن دور القاضي في إدانة المتهم أمـر خطير لأنه يؤدي إلى مجازاته في شخصه أو ماله أو في الاثنين معاً . فيصيبه من هذا أو ذاك ضرراً بالغاً ، وكان من اللازم إذاً وتحقيقاً للعدالة وجوب أن يكون إسناد الفعل إلى المتهم مؤكداً أو مسبباً أي مبنياً على الحزم واليقين لا على الظن والاحتمال . فمن الخير للمجتمع أن يفلت المجرم من حكم القانون على أن لا تقع عقوبة على بريء . لذا فأنه متى قام أي شك في إسناد الفعل الى المتهم وجب القضاء براءته . ومن هنا جاءت القاعدة القانونية التي تقضي بأن الشـــك يفسر دائماً لما فيه صالح المتهم .
والقاضي عندما يراجع الفصل في الدعوى المبسوطة أمامه يبنى عقيدته على ما تشتمله وعلى ما يطمئن إليه ضميره من الأدلة القائمة فيها والعناصر المعروضة أمامه .
ولا يجوز له أن يسبب حكمه على رأي غيره أو بناءً على معلوماته الشخصية ويعني ذلك عدم جواز الحكم من قبل القاضي في الدعوى المطروحة أمامه على مجرد علمه بالخصومة التي استقاه من خارج مجلس القضاء . ويرجع السبب في منع القاضي من أن يسبب حكمه بناءً على علمه ، إلى عدم جواز أن يجمع القاضي بين صفة الشاهد وسلطة الحكم .
ولكن ذلك لا يمنع القاضي في أن يستند في حكمه إلى المعلومات العامة التي من شأن كل شخص أن يكون عالماً بها . واستثناءً من حرية القاضي في تكوين قناعته فإن المشرع تدخل وأوجب على القاضي أن يبين الأسباب التي أتخذها للوصول إلى وسيلة الإثبات .

ان حدود جزاءات مجلس الأمن لم تكن واضحة المعالم في ميثاق الأمم المتحدة، فضلا عن عدم وجود رقابة فعالة على ما يتخذه المجلس من جزاءات بموجب الفصل السابع من ميثاق الأمم المتحدة، ولكن بعد انتهاء الحرب الباردة فقد اوكلت لمجلس الأمن مجموعة من المهام كان في مقدمتها حماية حقوق الإنسان من الانتهاكات الجسيمة، ومكافحة الإرهاب، علما أن حماية حقوق الإنسان لم تتم وفقا لمعايير موضوعية مجردة بعد ربطها بحفظ السلم والأمن الدوليين في غياب تعريف وتوسع لمفهومي الانتهاك والاخلال للسلم والامن الدوليين ، وفيما يتعلق بمكافحة الإرهاب فما زال هذا المفهوم خاليا من تعريف محدد، وهذا يعني عدم وجود آليات قانونية متفق عليها لغرض مكافحته كل هذا سمح لمجلس الأمن أن يتصرف في سعة من امره وفي غياب الرقابة على اعماله، كما ان وصف الجزاءات التي اتخذها المجلس بموجب الفصل السابع من الميثاق بالتدبير يعد غير صحيح فالتدبير يعني الاجراء الاحترازي المؤقت اما الجزاء فيعني العقوبة التي تفرض جراء مخالفة التزام قانوني معين وهذا ما ينطبق على ما نصت عليه المواد 41-42 من ميثاق الامم المتحدة اما مفهوم التدبير فينطبق على ما جاءت به المادة 40 من ميثاق الامم المتحدة

لم يكن إنهيار الاتحاد السوفيتي (السابق) في بداية التسعينات تفكك دولة بقدر ما كان بمثابة سقوط مبدأ ونهايته دولياً وعالمياً، ذلك إن الصراع الذي نشب بعد الحرب العالمية الثانية بين المعسكر الغربي بزعامة الولايات المتحدة الأمريكية والمعسكر الشرقي بقيادة الاتحاد السوفيتي (السابق)، وهو الصراع الذي أطلق عليه اسم (الحرب الباردة)(1) لم يكن صراعاً دولياً بين معسكرين فحسب، وإنما كان صراعاً بين مبدأين: الرأسمالية من جهة والاشتراكية من جهة اخرى. ولم تقتصر مساحة هذا الصراع على أوروبا وحدها، وإنما تجاوزتها إلى العالم بأسره. وقد انتهى هذا الصراع بانهيار الاتحاد السوفيتي(السابق) وتفككه إلى دول، وقد بالغ معتنقو الرأسمالية في وصف الانتصار لدرجة أن الفيلسوف الياباني فوكوياما اعتبره نهاية التاريخ وكل الدول التي كانت تربطها علاقات بالمعسكر الشرقي سوف تدفع الثمن، فقد شهدت بيئة النظام العالمي بعد انهيار الاتحاد السوفيتي(السابق) تغيرات جذرية في أنظمة الحكم الشمولية في أوروبا الشرقية والاتحاد السوفيتي (السابق) فتحول أغلبها إلى الديمقراطية الليبرالية على النمط الغربي.

أصبح النظر في موضوع التنمية السياسية في المجتمع العراقي ضرورة نابعة من نتائج الضغط إثقال كاهل المجتمع العراقي، بدءا من القلق السياسي الذي بدأ يؤثر بصورة أداء الأفراد '، تمسكهم بلدهم والتزامهم القوانين واللوائح التي تنظم الحياة الاجتماعية. مسار هذه السياسة أو الخبرة كما يبدو يحتاج إلى تنقيح وتصحيح حتى يتم وضعه مرة أخرى في مسارها الصحيح.
واحدة من أهم المهام في هذا المستوى هو تحديد الحواجز التي تحول دون التوسع في عملية التنمية السياسية في المجتمع العراقي بينما في الوقت نفسه تعزيز أسس البناء الديمقراطي وإدماج الجوانب المؤسسية والإجرائية للديمقراطية. يجب الاضطلاع بالمهام المذكورة أعلاه من أجل دعم الممارسة الديمقراطية وتمكينها من الوصول إلى إمكاناتها الحقيقية. المشكلة التي تواجه التنمية السياسية في المجتمع العراقي في رأينا هو مستوى التكامل في المجتمع العراقي التي نعتبرها أهم مشكلة التي واجهتها الحكومات العراقية المتتالية من يوم تأسست الدولة العراقية ومازال يواجه لهم اليوم.