Journal of Legal Sciences

يمثل الدفع بعدم التنفيذ آلية هامة في مجال تنفيذ الالتزامات، فهو يمكن المتعاقد من أن يمتنع عن تنفيذ التزامه إلى أن يقوم المتعاقد الآخر بأداء التزاماته، فهو وسيلة دفاعية وضغط وضمان لحقوقه، وقد نصت عليه المواد 161 من القانون المدني المصري و المادة 123 من القانون المدني الجزائري، في حين لم ينص عليه في القانون المدني الفرنسي إلا بعد صدور الأمر رقم 2016-131 المتعلق بإصلاح نظام العقود و النظام العام واثبات الالتزامات وذلك في المواد 1217 و1219 و1220 منه. هذه النصوص وإن كانت لم تبين الأساس الذي يقوم عليه الدفع بعدم التنفيذ تاركة هذه المهمة للفقه، فهي بينت طبيعته القانونية التي تميزه عن غيره من الآليات المشابهة له كالحق في الحبس والفسخ والمقاصة.

يحتل التنظيم القانوني لعقود تمثيل اللاعبين المحترفين أهمية كبيرة من الناحية النظرية والعملية، ولذلك أصدرت الفيفا لائحة جديدة للعمل مع الوسطاء في مجال رياضة كرة القدم بدلاً من لائحة وكلاء اللاعبين التي كانت سائدة من قبل، كما ألزمت الاتحادات الوطنية بوجوب العمل بها من خلال إصدار لوائح وطنية تتفق مع أحكامها. ونتناول في ضوء اللوائح الدولية والوطنية بيان، المقصود بوسيط اللاعبين، والخصائص التي تتحلي بها العقود التي يبرمها هؤلاء الوسطاء، والأحكام القانونية التي تنظمها، والحقوق التي يتمتع بها وسيط اللاعبين، والالتزامات الواقعة على عاتقه.

تقوم المسؤولية التقصيرية الاقتصادية في القانون الانكليزي على أساس الأخطاء المدنية الاقتصادية التي تعد نوعاً من أنواع الأخطاء المدنية التي تضمنها قانون المسؤولية التقصيرية الانكليزي العرفي والمبني على السوابق القضائية, والتي تهدف إلى الإخلال بقواعد المنافسة التجارية المشروعة والمنصفة. وتصنف هذه الأخطاء إلى نوعين رئيسين هما الأخطاء المدنية الاقتصادية العامة, والأخطاء المدنية الاقتصادية التدليسية. وبالمقابل فقد ترك المشرع العراقي تنظيم المنافسة غير المشروعة للقواعد العامة في المسؤولية التقصيرية في القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 951 .

ان الهدف النهائي لاي عقد بيع هو تعظيم العوائد المشتركة لطرفيه، علما ن هذه العوائد لا تتحقق (في العقود طويلة الاجل) الا في المراحل الاخيرة من العقد. وبالتالي فان هذا الامر يفرض على اطراف عقد البيع ترك بعض عناصره مفتوحة ومنها الثمن، لان اعتماد ثمن ثابت وغير مرن لن يكون ملائما لتلبية رغباتهم عند التعاقد لاسيما مع جهلهم بالمسائل الخارجة عن ارادتهم والتي قد تؤثر على ظروف السوق، كما ان امكانية تعديل الثمن الثابت عن طريق القضاء محدودة جدا لاسيما عندما يكون اطراف العقد على قدم المساواة من حيث القوة الاقتصادية، من هنا وبغية الاستجابة لظروف عدم اليقين في السوق فانه قد اتيح للاطراف المزاوجة بين الشروط الثابتة والشروط المفتوحة في العقد، ففي الوقت الذي توفر فيه الشروط الثابتة لاطراف العقد معرفة التزاماتهم بشكل دقيق، تسمح الشروط المرنة بمواجهة تقلبات السوق غير المتوقعة. ومن خلال هذه المزاوجة بين الشروط يترك البائع والمشتري مجموعة من العناصر في العقد مفتوحة ومنها على سبيل المثال (الثمن، الوقت، الكمية) للحفاظ على الطابع العملي للنشاط التجاري.

ن اكثر الامور التي تثير خلافا في قانون المعاهدات الدولية هو مسالة تفسيرها, ولا سيما مسالة الرجوع الى الاعمال التحضيرية في عملية التفسير بين مؤيد لها باعتبارها تعطي اضاءات واشارات واضحة للمفسر في تحديد نية الاطراف, وبين معارض لها لان الدول التي تنضم الى المعاهدة الدولية تنضم الى نص رسمي مستقل عن الظروف التي ادت الى عقده.

في هذه الورقة تم تسليط الضوء على هذه الوسيلة من وسائل التفسير في اتفاقية فينا لقانون المعاهدات والاتجاهات الفقهية بشأنها وممارسة محكمة العدل الدولية في رجوعها الى الاعمال التحضيرية عند التفسير ومبررات هذا الرجوع, وحالات الامتناع عن ذلك واسباب هذا الامتناع, وذلك في مبحثين عالجنا في الاول الاتجاهات الفقهية وفي الثاني ممارسة محكمة العدل الدولية, ثم ختمنا البحث بأهم النتائج التي توصلنا اليها والتوصيات.

ان التراث الثقافي غير المادي هو تراث ثقافي شفوي يمثل جميع صور الابداع الفكري وفي شتى ميادين الحياة، وهو تراث تقليدي يعبر عن الماضي الا انه ما زال متوارثا ومتصلا جيلا بعد جيل، وبالتالي فهو يمكن ان يصنف بانه ملكية فكرية لما له من أهمية في حياة أصحابه فهو علامة مميزة للدول والشعوب تدخل في الإشارة إليها والتعريف بها وفي اغلب الأحيان يشكل هذا النوع من التراث مصدراً مهماً للتعبير عن السيادة الداخلية أو الخارجية للدول، وبسبب هذه الأهمية فكان لابد من حماية هذا النوع من الملكية لاسيما وانها كغيرها من أنواع الملكية يمكن ان تكون محلا للاعتداء، ومن صور الاعتداء هذه الاستغلال التجاري غير المرخص، والتحوير والتشويه وكل فعل من شأنه تعريض التراث للاندثار والانقراض، وقد اختصت الدراسة البحث في الحماية الجنائية لهذه الملكية في القوانين الحالية لنبين مدى إمكانية تطويع هذه النصوص في توفير الحماية لهذا النوع من التراث.

تقتضي المنافسة الضخمة في إطار تقديم الخدمات والحراك الشديد من اجل البقاء والاستمرار والتطوير الى البحث عن الأساليب الكفيلة التي يجتمع من خلالها أصحاب مهنة معينة بأطر قانونية محققة ضمانات فعّالة بغية تقديم الخدمات للجمهور بالاعتماد على المعرفة والكفاءة التي يمتلكها أعضاء الشركة ومثالها شركات المحاماة والاستشارات الهندسية والمحاسبية.

وقد يواجه المهني جملة من الصعوبات العملية عند مباشرته لنشاط مهني محدد بصورة فردية، الامر الذي يقتضي تظافر جهود جماعية والعمل بروح الفريق وذلك في إطار تنظيم يعرف بـ-الشركة المهنية-

حيث ان ممارسة النشاط المهني في مضمار قواعد مقننة تشريعيا تساهم في خلق قواعد قانونية تمكّن المتعامل مع هذه الشركات من مقاضاة مجموعة من الأشخاص وتحميلهم المسؤولية التضامنية بدلا من المسؤولية الفردية.

وقد عنت التشريعات المقارنة في (المملكة العربية السعودية، دولة الكويت، المملكة المغربية)، بالنظام القانوني الذي يحكم تلك الشركات، والشكل القانوني الذي تتخذه عند التأسيس،

لكن من خلال مراجعة احكام الشركة البسيطة في قانون الشركات التجارية العراقي رقم21 لسنة 1997، وجدنا فيها النموذج الأمثل لتقنن تلك الشركات المهنية، في ظل قواعدها القانونية.

فالشركة البسيطة تعتبر في ظل القانون العراقي من شركات الأشخاص القائمة على الاعتبار الشخصي وتتكون من عدد بسيط من الشركاء لا يقل عن شريكين ولا يتجاوز خمسة شركاء فضلا عن رأس المال الذي يتألف من المال والعمل، وكذلك بساطة إجراءات التأسيس المتمثلة بتصديق العقد امام الكاتب العدل مما يجعل تلك الاحكام مؤهلة التطبيق على نظام موحد يحكم الشركات المهنية.

وبذلك تكمن الغاية من البحث من خلال دعوة المشرع الاتحادي في دولة الامارات العربية المتحدة لتسليط الضوء بإصدار قانون يُنظم عمل تلك الشركات المهنية، التي يكثر انتشارها على ارض الواقع.

يتحدث بحثنا الموسوم ( تطبيقات الاستفتاء الشعبي في دستور العراق لعام 2005 ) عن موضوع بالغ الاهمية في الفقه الدستوري . وهذا الموضوع هو الاستفتاء الشعبي احد اهم وسائل تعبير الشعب عن ارادته بصورة مباشرة بما يضمن اشتراكه الفعلي في صنع القرار السياسي في الدولة . وقد بينا اهم الاحكام العامة للاستفتاء من حيث التعريف به وانواعه وما يجعله وسيلة شعبية فاعلة في مباشرة العمل السياسي .

وايضا تناولنا احكام الاستفتاء في الدستور العراقي لعام 2005 ... حيث تناول هذا الدستور صور وتطبيقات متعددة من الاستفتاء وخصوصا فيما يخص بعض الاحكام الخاصة بالأقاليم والمحافظات غير المنتظمة بإقليم .

أن ضمان احترام حقوق الإنسان وحرياته الأساسية يقتضي ضرورة أن يعامل كل الأفراد داخل المجتمع على قدم المساواة ، والدولة باعتبارها الضامن الأساسي لحقوق وحريات الأفراد وجب عليها توفير حماية كافية ، ومحاربة أي سبب من شأنه إقامة التمييز أو إثارة شعور الكراهية بين سكان بلدنا الحبيب ، خاصة إذا ما علمنا إن أكبر العوامل التي أزهِقت بسببها أرواح هو عامل الكراهية على مدى التاريخ، وإن الجماعات المتطرفة لم تجد سببا اكثر تأثيرا من خلق عامل الكراهية، فكانت الكراهية هي السلاح التي قتل بسببها الكثير من البشر، حيث يشير سجل الأعمال التحضيرية لصياغة " اتفاقية منع جريمة الإبادة الجماعية لعام ١٩٤٨" إلى أن ارتكاب تلك الجريمة "يعود في جميع الحالات إلى ازدياد الكراهية العنصرية أو القومية أو الدينـية" والدعوة اليها أثناء الحرب العالمية الثانية لعام ( 1939 ـ 1945) ، والذي شكل دافعا لإدراجها ضمن الأفعال المعاقَب عليها على المستوى الدولي.

والعراق كونه من الدول المصادقة على معظم المواثيق الدولية المعنية بحقوق الإنسان، فقد قضى من خلال قانون العقوبات لعام 1969 بتجريم كل فعل أو قول من شأنه إثارة شعور الكراهية والبغضاء بين إبناء العراق باعتباره فعلا مهين للكرامة الإنسانية، وعده من الجرائم الماسة بأمن الدولة الداخلي ، ومع ذلك يبقى قانون العقوبات لوحده غير كاف لضمان عدم قيام التمييز والعداء الذي ينتج عنه العنف والقتل وانتهاك حقوق الإنسان.

وعليه سعينا من خلال بحثنا أن نبين ماهية جريمة إثارة الكراهية والإطار القانوني لها وأركانها وأثر تأويل بعض النصوص القرآنية في ارتكابها ، وتوصلنا إلى مجموعة من النتائج أهمها : السعي إلى تفعيل المادة (200) من قانون العقوبات العراقي النافذ ، والعمل على وضع الحدود الفاصلة بين الحق في حرية التعبير وحظر التعابير التي تثير مشاعر الكراهية والبغضاء بين أبناء المجتمع ، كما ولا بد من التركيز على توعية رجال الـدين بعـدم التـرويج للأفكار المتطرفـة والتأكيـد علـى قـيم المحبـة والتسـامح التـي اكـدت عليهـا الاديـان كافـة.

إن تحقيق الاستمرار والاستقرار في العمل لبعض فئات العمال خاصة الضعيفة منها من أهم المشكلات التي تواجهها التشريعات الاجتماعية الحديثة خاصة في ظل تعدد اساليب وطرق أصحاب العمل في التحايل على القانون لتخلص منهم مستندين في ذلك لإسباب لايمكن للمشرع والقضاء والنقابات أن تمنعها وهي الأسباب الاقتصادية، وسوف نتناول في هذا البحث مسألة تسريح العمال ذوي الإعاقة بوصفهم من الفئات الضعيفة من العمال ولأنهم أكثر عرضة لفقدان فرص العمل التي حصلوا عليها بعد تدريبهم وتأهيلهم بشكل كاف من قبل الجهات والجمعيات المختصة وأن التسريح هذا يكون لأسباب مختلف، منها ما هو عادي وأخرى غير عادية. فالمشكلات الاقتصادية التي تتعرض لها المنشأة تعتبر من أهم الأسباب لتسريح العمال،خاصة الفئات الضعيفة منهم فيتم الاستغناء عن هذه الفئة بحجة تدني مردودهم و تكلفة تشغيلهم الباهظة ولتقليل من النفقات التي تلحق بالمشروع نتيجة عملهم، إلا إن هذا الأجراء قد يخفي وارءه تمييزاً و عدم مساواة بين العمال من قبل صاحب العمل من أجل التخلص من العمال ذوي الإعاقة أو العاملات من النساء أو العمال الاطفال دون العمال الأخرين، لذلك بحثت التشريعات الاجتماعية الحديثة عن وسيلة لتأطير هذا النوع من التسريح وأيجاد وسائل لحماية هذه الفئات منهم وتوفي الحماية المناسبة لهم.

يؤدي القضاء الدستوري دوراً مهما في تعزيز مبدأ الفصل بين السلطات في انظمة الحكم الحديثة اذحيث نصت دساتيرها على ضرورة ان يكون هناك فصل بين السلطات الثلاثة حتى تستطيع كل سلطة ان تمارس مهامها وبشكل لا يتعارض مع عمل السلطات الاخرى من خلال القرارات التي يصدرها القضاء الدستوري والتي من خلالها يضع الحدود لعملها ويعد الاخذ بمبدأ الفصل بين السطات من مقومات الدولة القانونية وكذلك يؤدي الى حماية حقوق الافراد من اي تعسف قد يصدر من اي سلطة .

وفي الوقت ذاته يسهم في عملية انتقال السلطة بشكل سلمي مما يؤدي الى استقرار اوضاع الدولة واستقرار الاوضاع القانونية لها ، لذلك لابد من سلطة مستقلة للنظر في المنازعات التي تحصل بين سلطات الدولة وايجاد الحلول لها في اطار الدستور والمشروعية لذلك اوكلت هذه المهمة للقضاء الدستوري ، ففي العراق كانت المحكمة الاتحادية العليا هي السلطة العليا في مسألة حل المنازعات التي تحصل بين السلطتين التشريعية والتنفيذية ، ولاسيما عندما يكون تجاوز من سلطة على اخرى وهذا ما سنستعرضه في بحثنا هذا .

سند الشحن يمثل ايصال يتم اصداره من الناقل يتعلق بالبضاعة الي استلمها من الشاحن وقام بشحنها على ظهر السفينة, لذا من المنطقي ان تدرج فيه البيانات التي تخص علامات البضاعة المشحونة, عددها, كميتها أو وزنها. وفي حال فشل الناقل في ادراج ملاحظاته, فيتعذر عليه أثبات عدم صحة البيانات المدرجة في سند الشحن امام حامله الطرف الثالث, و من ثم يتحمل عبء أثبات عدم مسئوليته عن التلف او الضرر, ولا يلتزم المرسل اليه بأثبات مسئولية الناقل, بل ان الأخير يثبت عدم مسئوليته, ومن الاهمية للشاحن و المرسل اليه ان يقدم الأول بيانات واضحة وغير غامضة فيما يتعلق بكمية وحالة البضائع المشحونة, ومن المفيد له أن يدرج تفاصيل هذه البضاعة في سند الشحن. وتكون لهذه البيانات حجية معينة في الأثبات تختلف باختلاف الشخص الذي يحوز السند.

وللناقل أن يدرج تحفظ او بيان موصوف (qualified) في سند الشحن, طبقاً لمبدأ حرية التعاقد, وبه تهدر القوة الثبوتية evidentiary effect لهذه البيانات. لذلك يحاول المستفيد أن يقدم الى المصرف سند شحن خال من التحفظات التي غالباً ما تثير نزاعات قضائية بين الأطراف المتعاقدة, حيث يتم من خلاله التحقق بدقة من كمية البضاعة ونوعها ووزنها أو كميتها.

لقد جاء بحثنا الموسوم بـ (التنظيم الدستوري والقانوني لخلو مقعد عضو المجلس النيابي في العراق) لدراسة الحالات التي يترتب عليها خلو مقعد عضو المجلس النيابي، والاساليب المعتمدة في ملئه ايماناً باهمية هذا الموضوع كون النائب يمثل الشعب باكمله ويمارس العديد من الاختصاصات والصلاحيات التي تنجلي فيها ارادة ناخبيه وطموحاتهم ، لذا انصبت هذه الدراسة على بيان التنظيم الدستوري والقانوني للحالات التي يترتب عليها خلو مقعد عضو المجلس النيابي ، والاسلوب المعتمد في ملء المقاعد النيابية الشاغرة وفقاً لماورد في المادة (49) من دستور العراق لعام 2005 ،وقانون استبدال اعضاء مجلس النواب رقم 6 لعام 2006 المعدل وقانون انتخابات اعضاء مجلس النواب رقم 45 لعام 2013 ، والنظام الداخلي لمجلس النواب لعام 2006 ، فضلا عن بيان موقف المحكمة الاتحادية العليا بشأن ذلك ، واتضح من خلال الدراسة ان هنالك العديد من الثغرات والعيوب التي شابت النصوص المنظمة لهذا الموضوع فضلاً عن وجود العديد من اوجه التناقض والتضارب مابين تلك التشريعات .

تختلف الكليات المتخصصة بدراسة علم القانون في الدول العربية في تسمية المؤسسة التعليمية التي تتولى تدريس علم القانون، فالبعض يطلق عليها كلية القانون والبعض الآخر يطلق عليها كلية الحقوق. هنا يثار التساؤل أيهما أصح؟ هذا ما سنحاول الإجابة عليه في بحثنا هذا

أصدرت المحكمة الاتحادية العليا قرارها المرقم 54/اتحادية/2017 الصادر في 21/5/2017 الذي جاء فيه (تجد المحكمة الاتحادية العليا أنَّ تطبيق احكام المادة (126) من الدستور عند تقديم مقترح بتعديل مادة أو أكثر من مواد الدستور لا يكون إلا بعد البت في التعديلات التي اوصت بها اللجنة المنصوص عليها في الفقرة (اولاً) من المادة (142) ووفق الإجراءات المرسومة بهذه المادة)[i].

ولقد استندت المحكمة الاتحادية العليا في قرارها أعلاه إلى العديد من الأسس:

الأساس الأول: تفسير أحكام المادة (142) من الدستور[ii]، وذلك بتحليل الغرض من صياغتها، إذ إنَّ هذه المادة شُرعت بالاستناد إلى الظروف التي تستدعي تامين مصلحة مكونات الشعب الرئيسية في المجتمع العراقي، والمتمثلة باشتراط إجراءات وخطوات تختلف عن الإجراءات والخطوات المحددة في المادة (126) من الدستور، ومن ثم يتمثل الاعتبار الأول في مراعاة مصلحة المكونات التي جاءت هذه المادة لضمان حقوقها.

أما الأساس الثاني فيتجسد في تحليل الشرط الوارد في الفقرة (خامساً) من المادة (142) من الدستور التي تنص على (يستثنى ما ورد في هذه المادة من احكام المادة (126) المتعلقة بتعديل الدستور الى حين الانتهاء من البت في التعديلات المنصوص عليها في هذه المادة).



1 جاء اصدار هذا القرار على إثر طلب التفسير المقدم من النائب الأول لرئيس مجلس النواب العراقي بموجب الكتاب المرقم م.خ 1/3/216 في 11/5/2017 فيما يعرض على هيئة رئاسة المجلس من مقترحات تقدم من (1/5) من أعضاء مجلس النواب لتعديل مادة أو مادتين من مواد الدستور، وفيما إذا كان ينبغي التعامل معها وفق الآليات المرسومة في المادة (126) من الدستور ام وفق الآليات المرسومة في المادة (142) منه.

2 تنص المادة (142) من دستور جمهورية العراق لعام 2005على أنْه (أولاً:- يشكل مجلس النواب في بداية عمله لجنة من أعضائه تكون ممثلة للمكونات الرئيسة في المجتمع العراقي، مهمتها تقديم تقرير إلى مجلس النواب، خلال مُدة لا تتجاوز (أربعة) أشهر، يتضمن توصية بالتعديلات الضرورية التي يمكن إجراؤها على الدستور وتحل اللجنة بعد البت في مقترحاتها . ثانياً:- تعرض التعديلات المقترحة من قبل اللجنة دفعة واحدة على مجلس النواب للتصويت عليها، وتعد مُقرة بموافقة الأغلبية (المُطلقة) لعدد أعضاء المجلس. ثالثاً:- تطرح المواد المعدلة من قبل مجلس النواب وفقاً لما ورد في البند (ثانياً) من هذه المادة على الشعب للاستفتاء عليها خلال مُدة لا تزيد على (شهرين) من تاريخ إقرار التعديل في مجلس النواب . رابعاً:- يكون الاستفتاء على المواد المعدلة ناجحاً بموافقة أغلبية المصوتين، وإذا لم يرفضه (ثلثا) المصوتين في(ثلاث) محافظات أو أكثر . خامساً:- يستثنى ما ورد في هذه المادة من أحكام المادة (126) المتعلقة بتعديل الدستور، إلى حين الانتهاء من البت في التعديلات المنصوص عليها في هذه المادة)