AL- Mouhaqiq Al-Hilly Journal for legal and political science

تناول هذا البحث المعنون (إشكاليات تطبيق قانون العفو العام وموقف القضاء العراقي)كون العفو العام إجراء تشريعي تصدره الهيئة التشريعية في الدول ويكون للهيئتين القضائية والتنفيذية تطبيقه على الحالات التي تقع في نطاقه –أي يشملها –وقد يلاحظ المتتبع لقرارات المحاكم ,ان هناك اتجاهين قضائيين مختلفين في تطبيق قرار العفو العام رقم 225 لسنة 2002م فقد سارت المحاكم في تطبيقه على من ارتكب جريمة مشمولة به قبل تاريخ إصداره ,وهذا هو الاتجاه المتوافق مع الفقه ,والقانون ,والتطبيقات القضائية ,وجوهر العفو العام , وبعد 9/4/2003م عدل القضاء العراقي ممثلا بمحكمة التمييز (الاتحادية) وبعض من محاكم الاستئناف , والجنايات -_بصفتها التمييزية – عن تطبيقه على من حركت الدعوى بحقه بعد هذا التاريخ ,فاعتبرته غير مشمول بأحكام هذا القرار وكان هذا هو الاتجاه الثاني للقضاء العراقي بشان تطبيق هذا القرار , ثم عادت بعد ذلك إلى الاتجاه الأول ,وقد بحثت هذه الاتجاهات للقضاء العراقي , بعد التعريف بمفهوم العفو العام , وبيان إشكاليات تطبيقه وموقف القضاء العراقي

تعد العتبات المقدسة من المؤسسات الدينية المهمة ، فهي إضافة إلى كونها أماكن يجتمع فيها الأشخاص المنتمين إليها ، فأن تعبئة الأمة على المستوى العبادي والثقافي يتم من خلال هذه المؤسسات ، والعتبات المقدسة تعد من أكثر الأماكن تعرضاً للاعتداءات ، فقد تعرضت العتبات المقدسة لا سيما في العراق لجرائم التخريب والتدنيس والسرقة ، من أجل ذلك انتهجت غالبية التشريعات العقابية سياسة تجريم الاعتداء على أماكن العبادة ( العتبات المقدسة ) محددة بذلك صور هذا الاعتداء والعقوبات المقررة لها .
ومن أجل تسليط الضوء على دور الحماية الجنائية في قمع جرائم الاعتداء على العتبات المقدسة لابد من بيان ماهية الحماية الجنائية للعتبات المقدسة ومن ثم بيان جرائم الاعتداء على هذه الأماكن والجزاءات المترتبة عليها ، وبما أن الدراسة مقارنة فقد اخترنا مجموعة من الدول وهي ( مصر ولبنان والكويت ) لتكون تشريعاتها العقابية محلاً للمقارنة مع سياسة المشرع العراقي في هذا الموضوع .

ان الالتزام الرئيسي الذي ينجم عن عقد المقاولة والواقع على عاتق المقاول هو انجاز العمل الذي تعهد القيام به, فالمقاول ملزم بان ينجز العمل طبقاً للشروط والمواصفات المتفق عليها وكذلك طبقاً للشروط التي تستوجبها أصول الصنعة وتقاليدها, فإذا أخل المقاول بذلك ووجد رب العمل ان المقاول يقوم بتنفيذ العمل على وجه معيب أو مخالف لشروط العقد وأعراف الصنعة وتقاليدها فان مثل هذا الإخلال يسمى بالتنفيذ المعيب. حيث بادر المشرع إلى منح رب العمل جملة من الوسائل التي تمكنه من مواجهة المقاول المخل بالتزامه بانجاز العمل وفي مقدمة هذه الوسائل هو ان يبادر بإنذار المقاول بضرورة الوفاء بالتزامه وفقاً للاتفاق المبرم وهذا ما يسمى (بالتنفيذ العيني) اذا كان ذلك ممكناً أو المطالبة بفسخ العقد والتعويض اذا كان التنفيذ العيني غير ممكن.

في الوقت الذي يشهد فيه العالم ثورة المعلومات والاتصالات واستخدام الوسائل الإلكترونية لغرض انجاز العقود والمعاملات، الذي أدت بدورها إلى ظهور صيغ جديدة للتعامل الإلكتروني لم تكن معروفة من قبل وهو مايعرف بعقود التجارة الإلكترونية، ومن ثَمَّ فإن المنازعات أضحت امراً حاضراً للعيان بين الاطراف، ولذلك يكون البحث عن آلية مناسبة وسريعة لفضها تلائم هذه البيئة الإلكترونية، ومن هنا ظهر التحكيم الإلكتروني بشكله المطور عن التحكيم التقليدي لغرض تسوية منازعات عقود التجارة الإلكترونية، ومن أهم الآثار المترتبة للتحكيم الإلكتروني هو صدور قرار التحكيم الإلكتروني الذي يعتبر الثمرة والغاية إلى يبتغيها أطراف النزاع الإلكتروني، والذي لابد أن يحاط بمجموعة من الضمانات التي تكفل حمايته من التحريف والتلاعب وللتأكد من صدوره من قبل المحكمين وعدم إنكار المحكمين له وذلك لان قرار التحكيم الإلكتروني يصدر في عالم افتراضي، وهذا الأمر لا يتحقق إلا عن طريق توثيقه بالتوقيع الإلكتروني الذي يتبع فيه إجراءات معينة للتحقق انه يعود لشخص معين عن طريق وسائل التحليل وفك الرموز والتشفير، عن طريق الجهة المختصة بتصديق شهادات التواقيع الإلكترونية، ولذلك ارتأينا البحث في موضوع:
"توثيق قرارات التحكيم الإلكتروني بالتوقيع الإلكتروني - دراسة مقارنة".

كان لتطور وسائل الاتصال السلكية و اللاسلكية تأثير كبير في سرعة انسيابية تبادل المعلومات و البيانات , و توسع حجم المبادلات التجارية و المعاملات المالية و ما رافقه من حصول العديد من الأنشطة غير المشروعة (الجرمية) التي تتمثل بالاعتداء على البيانات الالكترونية , و بأثر ذلك انتقلت العلاقات القانونية موضوع استعمال تلك الوسائل من المحيط الوطني الضيق للدولة إلى المحيط الدولي الواسع (الالكتروني) ,لتتجاوز بذلك النظرة الضيقة للحدود الجغرافية إلى عالم بدون حدود عالم تتداو له الأرقام والبيانات , و من الإطار التقليدي لإبرامها و تنفيذها إلى الإطار غير التقليدي، و بعد أن كانت العلاقات القانونية تقع اغلبها في العالم المادي و بوسائل تقليدية ورقية أضحى اليوم يتقاسم تكوينها و نشوؤها و أثارها العالم المادي و العالم المعنوي الذي من أهم سماته سيادة الوسائل الالكترونية و منها التلكس و الفاكس و الانترنت ,بل أن حصة الوسائل الالكترونية و خاصة الانترنت من هذه العلاقات هي الأكثر في الوقت الحاضر و في حالة ازدياد في المستقبل , وامام الطبيعة الخاصة للوسط الالكتروني فقد اثر هذا الوسط على القواعد القانونية ومنها قواعد القانون الدولي الخاص فاستجاب بعضها لهذا التطور التقني في التعامل بي الاشخاص في حين ظل البعض الاخر بعيد عن هذا التاثير في هذا البحث سنتتبع القواعد من الفئتين مع بيان موقف المشرع العراقي والمقارن منها كما سنستعرض موقف بعض الاتفاقيات منها .
ونظرا لغياب السيطرة المركزية على منظومة الانترنيت وتداخلها بين جميع التشريعات لطابعها العالمي المرن وسرعة تطور التقنيات المرافقة لها فا أفضى ذلك إلى صعوبة ايجاد حلول شاملة ووافية للإشكاليات الناشئة عنها سؤاء في أطار العلاقات العقدية ام غير العقدية فجاءت نصوص التشريعات بحلول جزئية وترك ذلك العديد من الفراغات التشريعية سنحاول في هذا البحث تتبعها والبحث عن ما يسد تلك الفراغات وتوظيفها باتجاه التشريع العراقي .

ان سلطة المحكمة الجزائية في التكييف القانوني لم تكن وليدة مرحلة من المراحل بل مرت بمراحل تطور عديدة فكانت لها بدايات في المجتمعات البدائية ثم في التشريعات القديمة وكذلك فان لها جذور في الشرائع السماوية والقوانين الأجنبية القديمة حتى تضمنتها إعلانات الحقوق والاتفاقيات الدولية وبعد ذلك دخلت في التشريعات الجزائية ومنها التشريع العراقي فكان لها بدايات في قانون اصول المحاكمات الجزائية العثماني وطبقت بشكل اكثر وضوح في قانون اصول المحاكمات الجزائية البغدادي حتى أقرت بشكل صريح في قانون اصول المحاكمات الجزائية النافذ رقم (23) لسنة 1971.
وتأتي اهمية هذه الدراسة من اهمية الدراسات القانونية التاريخية لكشف الترابط بين الماضي والحاضر وما وصل اليه التطور القانوني الحديث ، ومن جانب آخر من اهمية سلطة المحكمة الجزائية في التكييف القانوني للدعوى ومايرتبه من اثر بحق المتهم لان على ضوء هذا التكييف يتحدد مصير المتهم بالادانة من عدمه .
ولأجل معالجة الدراسة بصورة تفصيلية سنقسمها لثلاث مباحث يكون الاول لسلطة المحكمة الجزائية في التكييف القانوني في مرحلة المجتمعات البدائية والتشريعات السامية ونخصص الثاني لسلطة المحكمة الجزائية في التكييف القانوني في مرحلة الشرائع السماوية والقوانين الاجنبية القديمة ونتطرق في الثالث لسلطة المحكمة الجزائية في التكييف القانوني في مرحلة اعلانات الحقوق والاتفاقيات الدولية والتشريعات العراقية الجزائية الملغية .

إن موضوع البحث يدور حول تحديد المسؤولية الجزائية للموظف الممتنع عن تنفيذ الأحكام القضائية طاعةً لأمر رئيسه الإداري , وهل يعد امتناعه سبباً من أسباب الإباحة أم لا.
حيث سنتناول مفهوم الطاعة وشروطها ومدى أثرها على مسؤولية الموظف الممتنع بأي صورة من صور الامتناع في الدول محل المقارنة. مع الإشارة إلى مدى تأثير الإجراءات الخاصة التي اشترط المشرع الإتيان بها في هذه الجريمة والمتمثلة بتوجيه إنذار للموظف الممتنع ومضي المدة القانونية على نفي العلم بعدم مشروعية الامتناع عن التنفيذ حتى وان كان طاعةً لأمر الرئيس .
كما سنبين شروط إعفاء المرؤوس من المسؤولية في القوانين الجزائية وقوانين الخدمة المدنية .

يعني سمو الدستور أنه القانون الأسمى في الدولة ، يعلوا على ما عداه من قوانين وأعمال ، وبمقتضى هذا السمو للدستور ، فأن النظام القانوني للدولة يرتبط بالقواعد الدستورية ارتباطاَ وثيقاَ من شأنه أن يمنع أية سلطة عامة من ممارسة اختصاصات غير الاختصاصات التي قررها الدستور . فالدستور هو الذي يخلق النظام القانوني في الدولة ، فكل قانون يصدر يجب أن لا يخالف أحكام الدستور ، بما إن الدستور هو مصدر تلك القوانين من حيث وجودها وشرعيتها ، كما إن الدستور يحدد اختصاص كل سلطة من السلطات العامة التي ينشئها ، لذلك تخضع هذه السلطات جميعها للدستور التي أوجدها وحدد اختصاصها وبين كيفية تكوينها.
وهذا المبدأ أي سمو الدستور على ما عداه من قوانين لا يسود إلا في الأنظمة الديمقراطية ولا وجود له في الأنظمة الديكتاتورية ، بحيث لا يعترف الحكام في هذه الأنظمة بالدساتير ولا بغيرها من القوانين فجميع أعمالهم تقو على السيطرة والاستبداد والقوة.
ويعد مبدأ سمو الدستور من خصائص الدولة القانونية ، فهو من الأسس الرئيسية التي يقوم عليها نظام الدولة القانونية ، إذ انه لا سبيل إلى تحقيق خضوع الدولة للقانون وتقييد الحكام بقواعد عليا تحد من سلطانهم ما لم تهيئ للنصوص المنظمة لاختصاصات الحكام مكانة عليا تسمو على هؤلاء الحكام وتخضعهم لأحكامها وقيوده.
ويقودنا مبدأ سمو الدستور في الدولة إلى التسليم بمبدأ أخر يطلق عليه مبدأ سيطرة أحكام القانون أو مبدأ المشروعية ، ويقصد بهذا المبدأ خضوع الحكام والمحكومين لسيطرة أحكام القانون ، إذ لا يجوز لأي هيئة أو فرد أو سلطة عامة أو خاصة أن تقوم بأي تصرف مخالف للقانون ، فهذا المبدأ يفرض على الجميع احترام أحكام القانون ، وبتعبير أخر فأن مبدأ سمو الدستور يعد مظهرا من مظاهر علو أو سيطرة أحكام القانون ، وهو ما يطلق عليه مبدأ سيادة القانون ، فالحكومة الديمقراطية تصبح حكومة مستبدة إذا لم يراعى فيها هذا المبدأ ، وان جوهر هذا المبدأ يكون في خضوع الجميع سواء كانوا حكام أو محكومين لحكم القانون ، وانه ليس لأي هيئة أو شخصية أن تفرض أو تقوم بتصرف مخالف لأحكام القانون ، وأن تكون للدستور أو لأحكامه سيطرة كاملة.
أن مبدأ سمو الدستور يقوم أو يتحقق بتوافر عنصرين هما السمو الموضوعي للدستور، أي أن القواعد الدستورية تستمد سموها الموضوعي من طبيعة ومضمون القواعد الدستورية نفسها.
والسمو الشكلي للدستور يتحقق أو يقوم بان يكون وضع وتعديل الدستور بأساليب وأشكال وإجراءات خاصة ، تختلف عن الأشكال والإجراءات التي يتم بها وضع وتعديل القوانين العادية، بحيث إن سمو الدستور من الناحية الموضوعية باعتباره القانون الأساسي في الدولة يفقد أهميته إذا لم يواكبه سمو شكلي يعتمد على الشكل والإجراءات التي تصاغ بها القواعد الدستورية.
وسوف نتناول في هذا البحث مظاهر مبدأ سمو الدستور في دستور العراق لعام 2005 ، وبما ينسجم مع نص المادة 13 منه والتي نصت على:
"يعتبر هذا الدستور القانون الأعلى والأسمى في العراق، ويكون ملزماً في أنحائه كافة، وبدون استثناء، ولا يجوز سن قانون يتعارض مع هذا الدستور ويعد باطلاً كل نص في دساتير الأقاليم أو أي نص قانوني آخر يتعارض معه".

لقد كان ظهور عقد الاذعان نتيجة لتطورات اقتصادية. حيث ان تلك التطورات ادت الى اختلال التوازن بين القوى الاقتصادية وبالتالي الى تفاوت خطير بين الطرفين المتعاقدين من الناحية الاقتصادية. مما لاشك فيه ان للتطور الصناعي والتكنولوجي الهائل وما نشأ عنه من تنوع في الخدمات والسلع والمنتجات الاثر الفاعل في تطور صيغ العقود وتقوية النزعة الاستهلاكية لدى الافراد وحثهم على التعاقد دون مناقشة او مفاوضة. وذلك بالتحديد ما ساهم في اتساع نطاف التعاقد وفق شروط موحدة عامة مجردة معدة مسبقا من قبل احد المتعاقدين . حيث ان واضع هذه الشروط في الاغلب هو الطرف المتمتع بالقوة التعاقدية سواء كان ذلك من الناحية القانونية او الاقتصادية او التقنية : ولقد اتسعت دائرة هذه العقود اتساعا جعل هذا التفاوت يلفت نظر كثير من الباحثين .