AL- Mouhaqiq Al-Hilly Journal for legal and political science

وحيث ان التوقيع بشكل عام هو الوسيلة الابرز للتعبير عن ارادة صاحبه وموافقته على مضمون السند ، فان التوقيع بشكله الالكتروني قد يجعل المسالة في التشريعات التقليدية اكثر تعقيدا وذلك لغياب الوسائط المادية او التقليدية التي يثبت عليها ، ولذلك فقد حظي باهمية خاصة ، فالكثير من التشريعات الحديثة سواء كانت عالمية او وطنية ، عرفت التوقيع الالكتروني ونظمت احكامه ولذلك كان لزاما على الباحثين الاهتمام بدراسته والتعرف على كل مايتعلق به من منظومة الكترونية بهدف الوقوف على كيفية إثبات التصرفات القانونية التي تتم عبر الانترنت ، دون استخدام الأوراق التقليدية ومعرفة مدى حجية مخرجات هذه الوسائل في الإثبات ، لاسيما وان دولا مثل العراق مازالت لم تنظم هذا الشان بقواعد قانونية تنسجم مع خصوصيته ، وحاجة المجتمع اليه ، فبقيت مكتفية بما ورد من قواعد تقليدية او عامة في الاثبات ، لذلك كان لابد مع هذا الوضع من معرفة مدى استيعاب القواعد التقليدية لتلك المخرجات الالكترونية وكذلك مدى تكيف النصوص الحالية مع هذه الوسائل .

وحيث ان التوقيع بشكل عام هو الوسيلة الابرز للتعبير عن ارادة صاحبه وموافقته على مضمون السند ، فان التوقيع بشكله الالكتروني قد يجعل المسالة في التشريعات التقليدية اكثر تعقيدا وذلك لغياب الوسائط المادية او التقليدية التي يثبت عليها ، ولذلك فقد حظي باهمية خاصة ، فالكثير من التشريعات الحديثة سواء كانت عالمية او وطنية ، عرفت التوقيع الالكتروني ونظمت احكامه ولذلك كان لزاما على الباحثين الاهتمام بدراسته والتعرف على كل مايتعلق به من منظومة الكترونية بهدف الوقوف على كيفية إثبات التصرفات القانونية التي تتم عبر الانترنت ، دون استخدام الأوراق التقليدية ومعرفة مدى حجية مخرجات هذه الوسائل في الإثبات ، لاسيما وان دولا مثل العراق مازالت لم تنظم هذا الشان بقواعد قانونية تنسجم مع خصوصيته ، وحاجة المجتمع اليه ، فبقيت مكتفية بما ورد من قواعد تقليدية او عامة في الاثبات ، لذلك كان لابد مع هذا الوضع من معرفة مدى استيعاب القواعد التقليدية لتلك المخرجات الالكترونية وكذلك مدى تكيف النصوص الحالية مع هذه الوسائل .

وحيث ان التوقيع بشكل عام هو الوسيلة الابرز للتعبير عن ارادة صاحبه وموافقته على مضمون السند ، فان التوقيع بشكله الالكتروني قد يجعل المسالة في التشريعات التقليدية اكثر تعقيدا وذلك لغياب الوسائط المادية او التقليدية التي يثبت عليها ، ولذلك فقد حظي باهمية خاصة ، فالكثير من التشريعات الحديثة سواء كانت عالمية او وطنية ، عرفت التوقيع الالكتروني ونظمت احكامه ولذلك كان لزاما على الباحثين الاهتمام بدراسته والتعرف على كل مايتعلق به من منظومة الكترونية بهدف الوقوف على كيفية إثبات التصرفات القانونية التي تتم عبر الانترنت ، دون استخدام الأوراق التقليدية ومعرفة مدى حجية مخرجات هذه الوسائل في الإثبات ، لاسيما وان دولا مثل العراق مازالت لم تنظم هذا الشان بقواعد قانونية تنسجم مع خصوصيته ، وحاجة المجتمع اليه ، فبقيت مكتفية بما ورد من قواعد تقليدية او عامة في الاثبات ، لذلك كان لابد مع هذا الوضع من معرفة مدى استيعاب القواعد التقليدية لتلك المخرجات الالكترونية وكذلك مدى تكيف النصوص الحالية مع هذه الوسائل .

تتميز عقود التجارة الدولية عن تلك الداخلية بطول مدتها ، ويعود ذلك اما الى اتفاق الاطراف ورغبتهم في تحقيق قدر من الاستقرار في معاملاتهم كما في عقود الامتياز وعقود التوريد ، او الى طبيعة العقد وضخامة الاعمال المطلوب القيام بها، كما في عقود نقل التكنولوجيا وعقود انشاء المصانع الجاهزة والطرق الدولية .
ولاجدال في ان ارتباط العقد بمدة زمنية طويلة ، نسبياً ، سيجعله عرضة لبعض الظروف والاحداث التي قد تؤثر في قدرة الاطراف على تنفيذ التزاماتهم .
واذا كانت التغيرات في الظروف المحيطة بالعقد لها اثر واضح على المستوى الداخلي ، فأن هذا الاثر يتعاظم ويزداد على المستوى الدولي ، اذ غالباً ما تشهد حركة الاسواق العالمية تغيراً ملحوظاً في اسعار المواد الاولية والمواد المصنعة او المنتجة بسبب بعض الاحداث والظروف .
وقد ادى الواقع المذكور الى خلق مفاهيم جديدة فرضتها ظروف وملابسات التجارة الدولية جعلت من الواضح عدم ملائمة القواعد والنظم القانونية المختلفة في التشريعات الوطنية لمسايرة التطورات على مستوى التجارة الدولية . فالحلول التي تتضمنها القوانين الوطنية تتصدى ، بالدرجة الاولى الى المشكلات الناجمة عن العلاقات الداخلية تحديداً ، وتكون نظرتها الى العلاقات الدولية ومايصاحبها من مشكلات ناجمة عن تغير الظروف على سبيل الاستثناء . فنظرية القوة القاهرة على سبيل المثال لاتستوعب في اغلب الاحيان ، الحالات ذات الطابع الاقتصادي والتكنولوجي في العقود الدولية . أما نظرية الظروف الطارئة فأنها تعجز ، ايضاً عن معالجة ما ينجم عن تغير ظروف العقود الدولية بما تخوله من سلطة للقاضي في تعديل العقد في حين ، ان العقود الدولية تتضمن شرطاً باللجوء الى التحكيم لفض أي نزاع قد يثور بمناسبة تنفيذ العقد .

يسعى العراق بالوقت الحاضر إلى تطوير اقتصاده والنهوض به بما يحقق التنمية الشاملة من خلال تشريع حزمة من القوانيين التي تشجع على الاستثمار في البلد والتي من أهمها قانون الاستثمار الجديد ، إلا إن الاستثمار في المجالات الحيوية لا يمكن إن ينمو ويؤتى ثماره إلا بتحقيق الأمن والاستقرار الذي لا يتحقق إلا بالقضاء المتخصص العادل والسريع . فالقضاء التجاري يمارس دوراً أساسيا وهاماً في جذب الاستثمارات الأجنبية بما يحققه من حماية لأموال المستثمرين وتوفير المناخ الملائم لهم للاستثمار.
إن دول المنطقة حالياً تحاول دائماً تحسين بيئتها الاستثمارية من اجل الوصول إلى أفضل بيئة استثمارية وذلك من خلال إتباع برنامج إصلاحي شامل للجهات المختلفة والمعنية بجذب الاستثمار الأجنبي ويقوم هذا البرنامج على إنشاء العديد من المحاكم التجارية وتحديث العديد من الإجراءات التي تتعلق بإجراءات التقاضي من حيث رفع الدعوى القضائية والنظر فيها وإصدار الحكم النهائي بها . لان المستثمرون الأجانب يطالبون دائماً بوجود محاكم تجارية لمساعدتهم في عملية إنهاء خلافاتهم إن وجدت بشكل سريع.

يعد موضوع الوصف القانوني للجريمة يعد من المواضيع المهمة جدا والتي تثير الكثير من اللبس بين الفقه المقارن , وذلك لان العديد من الفقهاء يخلطوا بين معنى الوصف القانوني وبين التكييف القانوني للجريمة . لذلك فان هذا البحث ليس إلا توجيه أو تصحيح فقهي لجعل الأمر من حيث المفهوم على الطريق الصحيح وذلك ليس التزاما برأي شخصي أو محاولة للإطاحة بالآراء الفقهية الأخرى , لكن الأمر قائم على أساس الاستشهاد بالموقف القانوني في هذا المجال بالإضافة إلى الموقف القضائي من هذه المسألة . فالملاحظ من القوانين والأحكام القضائية المقارنة بان الوصف القانوني للجريمة ليس إلا النص القانوني المحدد في التشريع من قبل المشرع وذلك وفقا للمبدأ الجنائي الهام في هذا المجال وهو مبدأ الشرعية الجنائية حيث لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص , فالمشرع هو الذي يصف واقعة ما بأنها جريمة من نوع معين , فهو يصف فعل الاعتداء على الحياة بأنه جريمة قتل , أو يصف فعل الاعتداء على الملكية الخاصة بأنه سرقة مثلا... وهكذا , فتحديد الوصف القانوني من صميم اختصاص عمل المشرع الجنائي وفقا لمبدأ الشرعية الجنائية . وعلى ذلك فأن المشرع عندما يصف فعل الاعتداء على الحياة بأنه جريمة قتل مثلا فانه يضع من اجل ذلك النص القانوني الملائم لتلك الجريمة والتي قد تكون جريمة قتل عادية أو ترتكب بظرف مشدد , حيث إن المشرع يحدد أركان الجريمة وشروطها , والمشرع يضع لكل حالة الوصف القانوني الملائم أي يصف الواقعة بأنها من نوع معين وبالتالي يقرر لها العقوبة التي تتناسب مع جسامتها .
إما بالنسبة للتكييف القانوني للجريمة فهو من صميم اختصاص القاضي الجنائي , لان القاضي ملزم قانونا بإنزال النص القانوني الواجب التطبيق على الواقعة المعروضة أمامه وذلك بناء" على اقتناعه القضائي بأن هذا النص هو الواجب التطبيق على هذه الواقعة , مع الإشارة إلى امتناع القاضي بالحكم بناء"على علمه الشخصي بل يجب الاعتماد في هذا المجال على علمه القانوني , بحيث يكون هناك تطابق قانوني ومنطقي بين الواقعة المرتكبـة والمعـــــروضة أمامــــه وبين النص القانوني المنزل عليها . وعلى ذلك إذا عرضت على القاضي دعوى جنائية مضمونها إنها واقعة قتل ارتكبت بالسم مثلا هنا يجب على القاضي قانونا ومنطقا أن يطبق النص القانوني الخاص بجريمة القتل بالسم , وبعبارة أخرى يجب على القاضي في هذه الحالة أن ينزل الوصف القانوني المحدد سلفا من قبل المشرع (النص الخاص بجريمة القتل بالسم ) على الواقعة المعروضة أمامه بالدعوى الجنائية المرفوعة من قبل ذوي المجني عليه أو المجتمع ممثلا بالادعاء العام .
وعلى ذلك يجب إقامة التفرقة الضرورية واللازمة بين الوصف والتكييف القانونيين للجريمة لان الأول هو من اختصاص المشرع ألحصري وفقا لمبدأ الشرعية الجنائية , في حين إن التكييف هو من اختصاص القاضي متقيدا في ذلك بالقانون وبالمنطق وتبقى مع ذلك له السلطة التقديرية في تقدير العقوبة بين الحدين الأعلى والأدنى إذا كان القانون ينص عليهما أو تخفيفها أو تشديدها حسب الأحوال التي أجاز له القانون العمل ضمنها .

لا توصف الدولة بالدستورية ما لم تتمسك بنصوص الدستور في تصرفاتها، لذا ينعت الدستور بأنه القانون الأعلى في الدولة ، فهو يسمو ويعلو على قوانين وسلطات الدولة الثلاث التشريعية والتنفيذية والقضائية فيبين اختصاصاتها وعلاقاتها بعضها بالبعض الآخر ، كما انه يوضح العلاقة المتبادلة بين الدولة والأفراد من حقوق وواجبات . وللدستور الاتحادي الفيدرالي أهمية خاصة كونه يعد الأساس القانوني الذي تقوم عليه الدولة الاتحادية الفيدرالية ، فهو الذي يتضمن توزيع الصلاحيات والواجبات بين الدول الداخلة في الاتحاد الفيدرالي والسلطة المركزية، كما انه يحدد دور كل منها في ممارسة السلطة داخل الدولة الفيدرالية. وبذا فان الدستور الفيدرالي يقيم نوعاً من التوازن بين السلطات المحلية ونظيراتها المركزية في الدولة الاتحادية الفيدرالية ومن هنا تضحى مسألة تعديل هذا الدستور غاية في الأهمية .

إن وظيفة السلطات العامة في دولة القانون هي إشباع الحاجات العامة للأفراد من تحقيق الأمن الخارجي والداخلي وتقديم الخدمات وتنظيم علاقات الأفراد فيما بينهم وحل النزاعات التي تحصل بين الأفراد .........الخ .
ومن هذه السلطات هي السلطة التنفيذية والتي تسمى السلطة الادارية وكذلك تسمى الادارة عندما تقوم بإشباع الحاجات العامة التي ينظمها القانون الاداري . إن الادارة تقوم بإشباع الحاجات العامة عن طريق إدارتها لمرافق عامة تشبع حاجة الأمن والصحة والسكينة والمحافظة على القيم الأخلاقية للمجتمع وغيرها من الحاجات التي تنص عليها القوانين , وكذلك تقوم الادارة عن طريق إدارتها لمرافق عامة بتقديم الخدمات المختلفة كالكهرباء والماء والاتصالات وغيرها من الخدمات .
إن المرافق العامة التي تديرها السلطة الاداريه تحكمها مجموعه من المبادئ والنظريات التي وضعها القضاء الاداري الفرنسي منشئ القانون الاداري وذلك بهدف قيام المرافق العامة بوظيفتها في إشباع الحاجات العامة . ومن أهم المبادئ العامة التي تحكم عمل المرافق العامة والتي كانت الأساس للكثير من النظريات هو مبدأ سير المرفق العام بانتظام واستمرار .
لقد حاولنا في هذا البحث الإجابة على سؤال وهو مدى سلطة الادارة عندما تقوم بإعمالها القانونية والمتمثلة بالقرارات الادارية والعقود الادارية في ظل مبدأ سير المرفق العام بانتظام واستمرار ؟
لقد قمنا في المبحث الأول بتعريف المرفق العام ودراسته كأساس للقانون الاداري وتوصلنا إلى أن معيار المرفق العام هو أساس القانون الاداري والذي لا زال كذلك حتى الآن وان اختلف مضمونه قليلا عن المضمون الذي جاء به حكم بلانكو . وكذلك تناولنا في هذا المبحث المبادﺉ العامة التي تحكم عمل المرافق العامة وموقع مبدأ سير المرفق العام بانتظام واستمرار من هذه المبادئ ولاحظنا بأنه أهم مبادئ القانون الاداري بل انه لا يمكن الكلام عن مبادئ تحكم سير المرفق العام عند تخلف هذه المبدأ ولا حظنا ان مبدأ مواكبة المرفق العام للظروف المستجدة هو تطبيق لهذا المبدأ . أما في المبحث الثاني فقد تناولنا تأثير مبدأ سير المرفق العام على سلطة الادارة عند اصدارها للقرارات الادارية , ولاحظنا إن الادارة تستطيع إصدار قرارات ادارية بدون الالتزام بالنصوص التشريعية عند الضرورة لضمان سير المرفق العام بانتظام واستمرار وتطبق هنا نظرية الضرورة , ولا حظنا إن هذه النظرية لا تؤدي إلى اتساع نطاق المشروعية لان الادارة وان خرجت عن النصوص التشريعية إلا أنها لم تخرج عن النصوص الدستورية بل إن الادارة تطبق هذه النصوص وذلك بتطبيقها لمبدأ سير المرفق العام بانتظام واستمرار وهو مبدأ دستوري كما توصلنا إلى ذلك في البحث . وقد خصصنا المبحث الثالث لدراسة تأثير مبدأ سير المرفق العام بانتظام واستمرار على سلطة الادارة في العقود الادارية . ولاحظنا إن أساس كل السلطات التي تتمتع بها الادارة في مواجهة المتعاقد هو مبدأ سير المرفق العام بانتظام واستمرار وأيضا رأينا إن سلطة الادارة تقتصر على بنود العقد التنظيمية دون البنود المالية وذلك تطبيقاً لمبدأ سير المرفق العام بانتظام واستمرار , ولاحظنا إن الادارة في نظرية الظروف الطارئة تقوم بالخروج عن العلاقة التعاقدية وتضعها جانباً في سبيل ضمان سير المرفق العام بانتظام واستمرار .
وأخيراً في نهاية البحث توصلنا إلى نتيجة وهي أن الادارة تتمتع بسلطات واسعة جداً تطبيقاً لمبدأ سير المرفق العام بانتظام واستمرار ولا يوقف هذه السلطات إلا الدستور , وتمتع الادارة بهذه السلطات ضروري لقيامها بوظيفتها الدستورية التي أنشئت من اجلها ولا مناص من هذه السلطة , إلا أن صمام الآمان لهذه السلطة هي الرقابة القضائية , والقضاء الاداري خير من يقوم بذلك لأنه المتخصص بالرقابة على أعمال السلطة الادارية , وبدون ذلك فإننا أمام أما سلطة ادارية ضعيفة لا تقوى على القيام بوظيفتها الدستورية أو أمام سلطة دكتاتورية متسلطة على رقاب الشعب . اذاً في دولة القانون لابد من وجود قضاء قوي ومتمكن لضمان قيام الأسس الصحيحة لدولة القانون وهي دولة قوية تستخدم سلطاتها لقيامها بوظيفتها على أكمل وجه ولا تتعدى على حقوق وحريات الأفراد .