Journal Of the College of law /Al-Nahrain University

يضطلع مجلس الدولة بعدة وظائف نصت عليها المادة (4) من قانونه رقم (65) لسنة 1979 ومن بين هذه الوظائف الصياغة ، وقد عبر عنها القانون بالتقنين والذي يتم اما بإعداد مشروع التشريع وصياغته او تدقيق مشروعات التشريعات المعدة من الوزارات والجهات غير المرتبطة وفقا لما نصت عليه المادة (5) من القانون المذكور .
والمشرع حين منح مجلس الدولة اختصاص تدقيق مشروعات التشريعات قصد بذلك ان يكفل للتشريع الدقة والوضوح وحسن الصياغة وعـــدم التعارض ، وتحقيق الانسجام بين التشريع الواحد وما في مرتبته من تشريعات ، حتى لا يتعارض القانون مع الدستور او تتعارض التشريعات الفرعية مع الدستور او القانون، او تأتي صياغته تثير خلافا في التطبيق بما يؤثر على الاستقرار المنشود للمراكز القانونية .

سمحت التشريعات العقارية كافة سواء العراقية منها أو المقارنة للمضرور الذي سلب حقه العيني من دون وجه حق وجرى تسجيله في السجل العقاري بصورة مخالفة للقانون حق اللجوء الى القضاء والمطالبة بإبطاله، ووسيلته الى ذلك الدعوى المدنية القضائية، حيث اشترطت تلك التشريعات أن تتوفر في هذه الدعوى شروطاً عامة تارة وخاصة تارة اخرى لكي تقبل من قبل القضاء ،كما إلزمت المضرور بإتباع الإجراءات القضائية المقررة لها قانوناً ، وقد تضع احياناً آليات وضوابط خاصة ينبغي أن تراع من قبل الجهة التي تنظر وتفصل في الدعوى وإلا كان حكمها معيباً ،مما يكون سبباً لطعن به بطرق الطعن القانونية العادية وغيرعادية، فضلا عن الإسباب الإخرى التي تخول المضرور اللجوء لطرق الطعن من أجل الحصول على حكم عادل حاسم وفاصل في الدعوى محل البحث ، وأوضحت تلك التشريعات ايضاً الإجراءات التنفيذية التي تتبع عند تنفيذ الحكم لدى دائرة التسجيل العقاري المختصة .

يحتوي قانون الجنسية العراقية النافذ رقم 26 لسنة 2006 مواد تنظم فقد الجنسية لاسباب إرادية و أُخرى غير إرادية وعلى طبيعة هذه الأسباب يتحدد نوع الفقد ونصوص هذه المواد تنطبق على المواطن العراقي بالتجنس دون الأصيل استنادا للدستور العراقي الحالي لعام 2005 في حين توجد هنالك مواد قانونية في تشريعات الدول الانجلوامريكية تنظم فقد الجنسية لنفس الأسباب لحماية المصالح العليا لمجتمعات تلك الدول وسلامة امنها ما يتطلب دراسة المواد القانونية الواردة في قانون الجنسية العراقي وإيجاد التعديلات المناسبة و الإضافات اللازمة على هذه النصوص المخصصة لفقد الجنسية بما يخدم المصالح العليا للمجتمع العراقي .

أنّ حق المؤجر والمستأجر في تحديد مدة الإيجار أحد أهم الحقوق التي يخولها القانون المدني العراقيّ رقم ( 40) لسنة 1951 المعدل لطرفي عقد الإيجار ، فتحديد هذه المدة ( مدة عقد الإيجار ) تتم بإرادة المؤجر والمستأجر ، فما تراضى عليه المتعاقدان هو القانون الساري وشريعتهم الغالبة ، إذ لا يستطيع المستأجر الانتفاع بالمأجور من دون أن تمر مدة من الزمن يتمكن خلالها من استيفاء المنفعة من المأجور .
وعقد الإيجار هو كسائر العقود تترتب عليه التزامات - إذا ما صيغ صياغة صحيحة- على عاتق طــرفي العقــد ، سواء كان المؤجر أم المستأجر و حقوق متقابلة لكليهما خلال مدة عقد الإيجار . فيلزم طرفي عقد الإيجار بتنفيذه بحسن نية ، ولا يقتصر التنفيذ بما ورد فيه ولكن يتناول ماهو من مستلزماته ، ومن مستلزمات عقد الإيجار ، التزام كل من المؤجر والمستأجر بضمان سلامة الطرف الآخر من الضرر الذي قد يلحق به أثناء تنفيذ العقد.
فبقاء المستأجر بالعين المأجورة ، والتزام طرفي عقد الإيجار بصيانة المأجور والمحافظة عليه من التلف أو الهلاك خلال مدة الإيجار الأصلية أو الممتدة منها في إطار القانون المدنيّ العراقيّ يتم بإرادة المؤجر والمستأجر ، ففي إطار هذا القانون من الممكن أن يكون هنالك نوع من التوازن مابين الالتزامات المتقابلة ، أي توازن ما بين القيمة الإيجارية التي يحصل عليها المؤجر مع مقدار ما ينفقه على أعمال الصيانة ، إلا أن بقاء المستأجر بالمأجور والتزام كل من المؤجر والمستأجر بالصيانة في إطار قوانين الإيجار الإستثنائية ( قانون إيجار العقار المعدل ) رهين ومقترن بإرادة المشرع بمجرد تنفيذ المستأجر لالتزامه بدفع الأجرة ، إذ أنهُ بإقرار المشرع العراقي للإمتداد القانوني لعقد الإيجار بعد انتهاء المدة الأصلية المتفق عليها في العقد ، قد جعل ( المشرع ) الالتزام بين المؤجر والمستأجر منذ لحظة الاتفاق بين الطرفين وإتحاد الإيجاب والقبول متحول من التزام عقدي إلى قانوني ، وهذا يعني أن نص القانون هو مصدر لاستمرار حياة العقد بعد إنتهاء مدته ، وهذا أدى إلى إختلال التوازن ما بين التزامات المؤجر والمستأجر ، ذلك الإختلال الذي يتمثل بعدم التناسب مابين نفقات الصيانة والترميم مع ما تغلهٌ العين من أجرة والتي تعدّ مشكلة أساسية وهامة خاصة بعد تحديد المشرع العراقيّ للأجرة بنسب معينة لا يجوز الاتفاق على ما يخالفها في قانون إيجار العقار رقم (87) لسنة 1979 المعدل.

إنّ تحديد مبلغ التأمين الواجب أداءه للمستفيد بموجب عقد التأمين الرياضي، يتم بحسب الاتفاق بين اطراف عقد التأمين الرياضي، وذلك لأنّ مبلغ التأمين يعد من أبرز الآثار التي تترتب على هذا العقد، و الغاية الأساسية منه، ويتمثّل أساسا بالمبلغ الذي يتعهد بدفعه المؤمن للمؤمن له او للمستفيد عند تحقق الخطر المؤمن منه، او عند حلول أجل عقد التأمين الرياضي، ويكون هذا المبلغ على شكل مبلغ نقدي او غير نقدي أحيانا، وممكن الجمع بين مبلغ التأمين والتعويض في حالات استثنائية عن الاصل، الذي يمنع الجمع بينهما.

تلجأ الحكومة العراقية ممثلة بوزارة النفط في مجال النفط والطاقة إلى إبرام العقود النفطية مع الشركات النفطية الكبرى من أجل استثمار الثروة النفطية والحصول على الايرادات اللازمة لتمويل الانفاق العام وتحقيق التنمية الاقتصادية للبلاد؛ كون ان القطاع النفطي يمثل اهم القطاعات والذي تعتمد عليه اقتصاد الدولة بشكل أساس.
لذا تعددت اشكال العقود النفطية في العراق ابتداءً من اعتماد اسلوب الامتياز النفطي وعقد المشاركة في الانتاج وعقد اقتسام الانتاج وصولاً الى عقد اكثر تطوراً وهو عقد الخدمة النفطي.
وتبرم هذه العقود اعتماداً على اساليب العقود الادارية في البدء، اما الآن فتبرم اعتماداً على اسلوب متميز وهو اسلوب التراخيص النفطية.

عرفت الانسانية المبادلات التجارية منذ القدم واتخذ هذا التبادل اشكالاً متعددة منها مبادلة الشخص سلعته بسلعة الاخر وهو مايعرف بنظام المقايضة او مايعرف عند البعض بالنقود السلعية وذلك لحاجة كل طرف من المتبادلين لاشباع حاجاته بتلك السلعة وكان ذلك قبل اكتشاف النقود واستمر هذا الامر حتى اختلفت حاجات الناس فكان لابد من اخذ العوض مكان السلعة فاصبحت النقود هي العوض المتداول بين الناس وقد عرفت النقود من امد بعيد ومرت بمراحل كثيرة تطورت خلالها تطورات عديدة مروراً بالنقود المصنوعة من الذهب والفضة والبرونز والنحاس والحديد وغير ذلك حتى استقرت على ماهي عليه اليوم من النقودالورقية غير ان حرص الناس على اموالهم وخوفهم عليها اثناء حلهم وترحالهم اظهر الحاجة الماسة لديهم الى ايجاد اماكن تودع فيها نقودهم فكانت البنوك والمؤسسات المصرفية بانواعها المختلفة والتي كانت تحرص على توفير كافة الوسائل اللازمة والضرورية لتسهيل معاملات المودعين لديها وتوفيرأعلى درجات الامان لهم ولاموالهم وخاصة في المجتمعات التي تكثر فيها الجرائم وتحديداً الجرائم المالية ولعل ذلك يعود الى ان الانسان لايأمن على نفسه السير وبحوزته مبلغ كبير من المال فكانت الحاجة الى الجمع مابين سهولة التعامل مع الاموال وحملها فظهر مايعرف بالصك (الشيك ) الا ان الامر لم يقف عند هذا الحد حيث ان اتساع عمليات البيع والشراء وحاجة المستهلك الى وسائل اكثر سرعة وامان وفي ذات الوقت تسهل عليه الحصول على كامل مشترياته في اي وقت يشاء وفي اي مكان حل فيه دون ان يخشى ضياع او سرقة ماله وحاجة التاجر الى ضمان حقه وحماية نفسه من عمليات الاحتيال التي قد يتعرض لها من بعض الزبائن كل ذلك ادى الى قيام المؤسسات المصرفية بالبحث عن وسائل جديدة لجذب المستهلكين والتجار لاسيما بعد الانتقال السريع من اقتصاد الموجودات الى اقتصاد المعلومات والارقام في ظل تيار العولمة الجارف فقامت المؤسسات المصرفية باصدار مايعرف ببطاقات الائتمان والتي انتشر استخدامها في دول كثيرة من العالم كاداة مهمة من ادوات تسوية المدفوعات الشخصية كسداد اثمان السلع والخدمات التي يشتريها المستهلك وهي اداة سهلة الاستعمال لانها اسهل من كتابة الصك واكثر اماناً من حمل مبالغ نقدية بعملات مختلفة خاصة عندما يكون العميل في الخارج كما ويتح استخدام بطاقات الائتمان لحامله اضافة الى امكانية سداد المدفوعات النقدية فيمنحه ايضاً الائتمان وبالتالي دخلت البنوك التجارية جدياً كمنافس في اصدار بطاقات الائتمان للحصول على اكبر عدد ممكن من العملاء واعلى نسبة من الارباح حيث بدات بتقديم خدمات وتسهيلات مصرفية من خلال تقديمها اداة حديثة تستطيع ان توفر لهم النقود بسرعة في حالات الطوارئ لتسهيل شراء احتياجاتهم اليومية ولاسيما خلال تجوالهم في الداخل والخارج وذلك من خلال استخدامهم لاجهزة الصراف الالي التي انتشرت انتشاراً واسعاً في الدول عموماً والدول الصناعية المتقدمة خصوصاً،ومع البدء باستخدامهم هذه الوسيلة في العراق ومن قبل اكثر من مؤسسة مصرفية لابد من اعطاء صورة واضحة عن ماهية بطاقة الائتمان ومضمونها وانواعها و التمييز بينها وبين نظيراتها والعوامل المؤثرة في انتشارها والتكييف الشرعي والقانوني لها بغية اعطاء صورة واضحة عنها من الناحية الشرعية والقانونية فالمجتمع العراقي مجتمع مسلم مما يجعل الكثير من العملاء حتى اللذين يتعاملون مع المصارف التقليدية بتحفظ يعزفون عن الحصول على بطاقات الائتمان لاحتواء عقدها على احتساب فوائد ورسوم وقد بدأت عدد من المصارف في العراق باصدار بطاقات ائتمان لعملائهم كالمصرف الاسلامي والمصرف العراقي للتجارة ومصرف الاستثمار ومصرف بغداد والوركاء قبل اعلان افلاسه والمنافسة بينهم على جذب اكبر عدد من العملاء من خلال اعطاء تسهيلات في منح تلك البطاقات .

إن بناء المجتمعات البشرية وتقدمها وتطورها يرتكز على القدرات الذهنية والفكرية للإنسان ، فالإنسان إذا عاش مهمشا مضطهدا فلن ينتظر منه أبدا أن يكون له دور فعال في تنمية مجتمعه ، لذلك حظيت قضايا حقوق الإنسان بتصنيفاتها المختلفة وفي الأحوال كافة باهتمام المجتمع الدولي وترجم هذا الاهتمام بوضع العديد من الاتفاقيات والمواثيق الدولية التي تحمي حقوق الإنسان .

فإن النيابة في التصرفات القانونية قد جاءت على خلاف الأصل، فالأصل أن يكون التصرف القانوني من عمل الشخص الذي سينتج التصرف آثاره في محيطه القانوني؛ فتكون الإرادة إرادته هو، ويكون التعبير، تعبيره هو، وبالتالي يوجد تطابق كامل بين شخص المتصرف (أي الطرف بمعناه الشكلي)، والشخص صاحب المصلحة (الطرف بمعناه المادي).
ومع ذلك، فقد يحدث أن يحل شخص محل آخر ويقوم بإبرام تصرف قانوني باسم ولمصلحة هذا الشخص الآخر، فيكون التعبير هو تعبير من تولي إبرام التصرف، وتكون الإرادة هي إرادة ذلك الشخص. ومع ذلك تنصرف آثار التصرف القانوني إلى شخص آخر، وهذا وضع لا يخلو من غرابة، ذلك أن شخصًا يبرم تصرفًا، يقوم في إبرامه مقام شخص آخر تنصرف إليه آثار التصرف مباشرة( ).
والواقع أن النائب إذ يعبر عن إرادته باسم غيره ، ولحساب هذا الغير، يريد أن يخبر من يتعاقد معه أن شخصًا آخر غيره (الأصيل) هو الذي سيكتسب الحقوق ويتحمل الالتزامات التي ينشئها التصرف، وبذلك يكون النائب طرفًا في التصرف؛ ولكن لا يكون طرفًا في العلاقة الناشئة من التصرف، وإنما الذي يكون طرفًا في العلاقة هو الأصيل، أي أن النائب يعقد التصرف ولكنه يكون أجنبيًا عن العلاقة التي تنشأ من هذا التصرف، ومن ثم يترتب على ذلك انفصال الآثار عن سببها، ونقصد بالسبب هنا، التعبير عن الإرادة، فهذا يصدر من النائب، أما الآثار وهي الحقوق والالتزامات التي تنشأ من التصرف، فتستقر في ذمة الأصيل، كما لو كان هو الذي تعاقد شخصيًا .
والحقيقة، أن التسليم بالنيابة معناه الفصل بين العلة والمعلول أو ما بين السبب والمسبب، فالعلة وهي سبب الالتزام تتمثل في العقد، وهو من فعل النائب، أما المعلول وهو الالتزام المترتب على العقد، فيكون لو أخذ بنظرية النيابة، من شأن المنيب، وهذا مخالف لطبيعة الأشياء، ويعتبر فصلاً مصطنعًا لما يجب أن يكون في الأصل متصًلا( ).

لما كانت الجريمة خطر يهدد كيان المجتمع فقد نظمت القوانين العقابية الإجراءات اللازمة لمكافحة تلك الجريمة أياً كان نوعها , إلا أن بعض الجرائم بفعل طبيعتها يستعصي على الدولة أن تقوم على مكافحتها بمفردها دون تدخل دول أخرى بشكل منظم وفق معاهدات أو اتفاقيات خاصة بذلك , ومن بين تلك الجرائم هي الجرائم الإرهابية وجرائم غسل الأموال , لذلك فقد نظمت الاتفاقيات الدولية آلية استرداد المجرم إذ ما فر إلى إقليم دولة أخرى أو انه أصلاً كان على إقليم دولة أخرى أثناء ارتكابها , ولغرض فرض العدالة على الوجه الأكمل كان لابد من تنظيم الجانب الآخر المتعلق بالجريمة والمتمثل باسترداد الأموال والتي تشكل من الأهمية البالغة مما يستدعي أن تنظم باتفاقيات خاصة لترسم الإجراءات الكفيلة باسترداد ما تخلفه هذه الجرائم الخطرة للوصول إلى حل مناسب في كبح جماح هذا النوع من الجرائم وتقييدها وتقليل حدوثها , ولذلك ألينا أن نتناول في موضوعنا كيفية تفعيل الاسترداد بين الدول سواء كان منها ما يتعلق بالأشخاص أو الأموال.

يعد تعاطي المخدرات من الممارسات المنحرفة الجديدة المرتبطة بالانترنت والتي انتشرت بين مجموعة كبيرة من الشباب الى الحد الذي اصبحت معه مشكلة تهدد امنهم وحياتهم ، يرجع سبب هذه المخاوف الى سهولة الحصول على هذه المخدرات من الشبكة العالمية اذ هي لا تحتاج الى التواصل مع مروجي المواد المخدرة فعليا وانما الكترونيا وكذا يتم الدفع الذي لا يتجاوز الا بضع دولارات هذا الامر الذي لابد من اخذه على محمل الجد والبدء بمحاربة هذه الآفة الجديدة عن طريق وضع النص الذي يجرم ما يؤثر على العقل البشري من ملفات صوتية يتم تحميلها او ما يطلق عليها تدعى بـ (المخدرات الرقمية او الالكترونية او الصوتية) .

ان القضاء الاداري له الدور الأساس في الحفاظ على مبدأ المشروعية فوجب على الحكام و المحكومين الخضوع لحكم القانون، و من متطلبات تحقيق هذا المبدأ هو خضوع الاعمال الادارية في الدولة لحكم القانون و ضمان عدم خروجها على احكامه و من اهم هذه الوسائل تنظيم الرقابة القضائية على اعمالها ليكون للقضاء الحكم بابطال او الغاء تصرفاتها المخالفة للقانون و المشوبة بعيب من عيوب عدم مشروعية القرار الاداري و الحكم بالتعويض عن الاضرار الناشئة عن ذلك.
و ان محاكم القضاء الاداري له الولاية العامة للنظر في جميع المنازعات الادارية الناشئة عن تلك الاعمال، الا انه لإعتبارات مختلفة تم اخراج عدة طوائف من القرارات الادارية في نطاق رقابة القضاء من خلال تحصين بعض القرارات الادارية او عن طريق نصوص تشريعية و ما تتمتع به الادارة من السلطة التقديرية الواسعة لمواجهة الظروف العادية و الاستثنائية ، و تحصل في بعض الاحيان ان تقوم باساءة استعمال سلطتها او اصطدامه بحقوق الافراد و حرياتهم لذا لابد من تمكن الافراد من الطعن بالتصرفات غير المشروعة للأدارة و لضمان عدم حرمان الافراد من حق التقاضي لهم امام القضاء الاداري، مع الاخذ بنظر الاعتبار عدم توسع في هذه النصوص التشريعية التي تقيد من اختصاص القضاء الاداري.
و تكمن اشكالية البحث في الخلل التشريعي من تقييد اختصاصات القضاء الاداري في العراق و اقليم كوردستان من خلال نصوص قانون مجلس شورى لإقليم كوردستان رقم (14) لسنة 2008 و كذلك في العراق، و وجود الكم الهائل من النصوص التشريعية التي تقيد من هذه الاختصاصات و لعل اخطرها التي تحاول تقليصها الى حد كبير، و لغرض معالجة هذه الاشكالية توصلنا من خلال هذا البحث اجراء الغاء لتلك النصوص المانعة من اختصاص القضاء الاداري سواء في العراق او في اقليم كوردستان في حسم نزاعات القرارات الادارية لا سيما ان اغلب هذه النصوص تشكل خرقاً لنص الدستور و لضمان حق التقاضي لجميع الافراد.
و لغرض دراسة موضوع بحثنا أرتأينا ان نقسم هذا البحث على ثلاثة مباحث، نتناول في الاول النصوص القانونية المانعة من النظر في بعض المنازعات الادارية، و في الثاني بحثنا في القيود الادارية الواردة على إختصاص المحكمة الادارية، و في المبحث الثالث فخصصناه لدراسة الاختصاصات المشتركة بين المحاكم الادارية والمحاكم العادية.

من المسلم به أن المدعي العام وحده هو المختص بضبط إفادة المشتكي عليه وفقا لأحكام القانون ولكن أعطى هذا القانون في ذات الوقت الأقوال المشتكي عليه التي يدلي بها من تلقاء نفسه إلى أحد أفراد الضابطة العدلية حجية قانونية في الإثبات ضمن شروط محددة .
إذ يجب ألا تكون هذه الأقوال أو الإفادة تتضمن أسئلة و إجابات عنها وأنه يجب أن يدلي بها من قبله بصورة تلقائية دون سؤاله كما يجب أن تؤدى طوعا و اختيارا , إضافة إلى ذلك يجب أن يقدم المدعي العام إلى المحكمة الدليل على أنها قد أديت طوعا واختيارا .